公平竞争权与科斯定律的潜在前提——论公平竞争权的应然性及其本质属性

【摘要】科斯与萨缪尔森关于交易双方对在交易费用为零且事先不确定利润在当事人间如何划分的前提下，使双方利润总量最大化的结果是否一定出现的问题曾进行一场论战，通过两种假设及推理，可以得出科斯定律成立且能普遍适用的条件——以公平竞争权起码在一定程度上的存在为潜在的前提。在对物权、债权、公平竞争权的本质作深入的分析后可得知，公平竞争权属于商事主体的人格权的范畴。结合社会现实，我国应从私法角度强化公平竞争权的保护。
【关键词】公平竞争权；科斯定律；人格权
【全文】
　　一、引论　
　　不正当竞争行为、垄断行为均是损害其他经营者合法权益、扰乱社会经济秩序的行为。损害其他经营者合法权益，侧重于该行为的民事侵权性质；扰乱社会经济秩序，则强调不正当竞争行为的行政违法性质[1]。理论界对于上述行为的行政违法性并无太多争议。但对于其民事违法性，就该侵权行为所侵害的客体而言，却众说纷纭[2]。学者们从该侵权行为所侵害的对象——即其他经营者的合法权益——出发，将不正当竞争行为分为两大类：一类是侵害了法律有明确规定的绝对权利，如注册商标专用权、企业名称权、商誉权等；另一类是侵害了“其它合法权益”。争议主要集中于第二类，如有的认为该“合法权益”是财产权，有的认为属竞争权，邵建东教授则认为财产权是相对于人身权而言的一个概念，其内容过于宽泛；财产权中的物权属于绝对权范畴，受侵权法等保护，而债权属于相对权，原则上不受侵权法和反不正当竞争法保护；至于竞争权，与其说是一项权利，不如说它是一种资格或地位，其地位相当于民法中权利主体的民事权利能力。因此，他认为该权益是其他经营者的公平竞争权或正当竞争权；同时，他认为公平竞争权具有确定的内涵：首先，它不同于“竞争权”，是一种包含有具体内容的、可诉请的权利而不仅仅是一种资格或地位；其次，公平竞争权也不同于一般的竞争利益；最后，公平竞争权具有确定的适用范围。邵教授的观点非常具有创建性与现实意义——在反不正当竞争与反垄断领域，私法上的请求权产生的前提是权利人的权利被侵害，权利本身的不确定或不明确会给立法、司法造成混乱。因为公共权力对于不正当竞争和反垄断的介入不可避免地具有选择性，对于地方性的、不太严重的和没有太大影响的案件介入的可能性很小[3]，因此，赋予市场主体自身以私法上的权利(包括诉权)以补充国家公共权力的不足就显得非常有必要。在美国，为了使该制度更具效率，反托拉斯法及其相关法规除规定了托拉斯行为的受害人有权诉请托拉斯行为人赔偿其实际损失三倍的金额外，其赔偿金额还包括诉讼费和律师费[4]，该规定给予了原告依据反托拉斯法提起诉讼的强有力的经济激励[5]。　
　　但另外一个问题随即产生，反不正当竞争、反托拉斯行为经济学上的依据是国家对所谓市场失灵的干预，发达国家并因此赋予行使反托拉斯职权的机关以广泛的权力[6]，如美国的一个联邦法院认为：“……联邦贸易委员会是一个决定对于被发现的不公平或欺骗性的行为予以制裁并消除此类行为的专门机关。它有广泛的自由裁量权，除非其作出的制裁措施与该非法行为之间无合理联系，法院不应干预……”[7]联邦最高法院也认可联邦贸易委员会的广泛的自由裁量权[8]。但问题是赋予当事人私法上的权利(包括诉权)却不是行政干预的方式，而是以立法的方式改变了当事人的权利义务的配置，对其作深入的研究、探讨有助于制度的建构与改良，特别是在世界上主要国家的经济都在去除管制的背景下更有其现实意义[9]。而另外一个需要解决的问题是，公平竞争权作为一种权利，其本质属性是什么。　
　　二、科斯定律的潜在前提与公平竞争权的应然性　
　　如前所述，学者们一般认为政府对反不正当竞争、反托拉斯行为进行干预的经济学上的依据是国家对所谓市场失灵的干预，但赋予当事人私法上的诉权却不是行政干预的方式，而是以立法的方式改变了当事人的权利义务的配置。那么，设立公平竞争权的依据何在?　
　　对科斯理论体系的重新考量有助于此问题的解决。如果我们把目光转向科斯的论文《社会成本问题的注释》时，我们会发现科斯和另一位经济学大师有趣的论战。起因是在科斯的另一篇著名的论文《社会成本问题》中，科斯提出了其著名的 “科斯定律”，即当交易费用为零时，谈判将导致使财富最大化的协议……[10]萨缪尔森在一篇文章中对此提出批评，他说：“……在这种情况下，不受限制的自我利益将导致无法解决的、伴随着非确定性和非最佳的双边垄断问题……”[11]　
　　两位经济学家争论的焦点是：假定交易费用为零，在事先完全不考虑最大化利润如何在当事人之间划分的前提下(即因交易而产生的利益的归属并未确定)，使双方利润总量最大化的帕累托最佳(即社会成本最低)的方案是否必然出现? 萨缪尔森认为：“……除非靠对经济分析家的命令，或者他重新对什么构成‘非理性’下定义，我们不能排除某种非帕累托的结果……”而科斯认为：“……无疑，如果当事人不能就交换条款达成协议，那么我们就不能排除这种结果……即便在当事人可以无限制地讨价还价的零交易费用的世界里。然而，有充分的理由假定，这种不能达成协议的可能性是很小的……那些发现不可能达成协议的人也会恍然大悟：他们将一无所获。导致这一结果的性格几乎没有存在价值，并且我们假定(我们肯定会这样做)，人们通常没有这种性格……”　
　　两位大师的碰撞并未迸发出预料中的火花。但笔者一直怀疑若让他们面对面地辩论，会产生什么结果? 在产权之外，有没有其它同样重要的因素在决定着交易费用?　
　　让我们来做这样一个假定：在一个社会里，所有人的任何利益都是相互完全同质的——即任何人依其意愿做出的任何符合自身利益最大化的行为，同时亦使他人利益和社会总利益最大化；那么，我们可以很容易地得出结论：在这样的社会里，根本就不存在交易费用，也根本无需产权的划分——因为产权本身也需要成本，如果需要产权的划分，前述利益的绝对同质性的假定便不成立。同样我们可以得出结论：这样的社会将会是公有制和无政府主义的结合，根本就没有科斯定律适用的前提!　
　　我们再来作另外一个假定：在一个社会里，所有人的任何利益都是绝对异质的 ——任何人依自己的任何意愿做出的任何符合自身利益最大化的行为，都使他人利益和社会总利益最小化。同样，我们可以很容易得出这样的结论：在这样的社会里，很难产生交易；矛盾和冲突将无处不在，相互合作显得失去了可能性。因此，在这样的社会里，交易费用将趋向于无穷大，同样不存在科斯定律适用的前提。　
　　毫无疑问，在现实世界中，上述两种假设的社会都是不存在的，现实社会总是位于二者之间。但并不意味着上述的论述没有现实意义，原因有二：一种原因是我们可以找出接近于上述假设的例证：比如说两个人同心协力划着一条小船摆脱船后鳄鱼的追击，接近上述第一种假设，而对过于苛刻而吝啬的资本家颇为不满的工人拒绝生产、反而故意损坏工厂的机器，接近于上述的第二种假设；更为重要的是第二种原因，我们可以该假设的结论为基础，通过经验性的证据得出新的结论——即科斯定律应当是有前提的，最起码一定程度的利益同质性是其前提之一，这亦应是科斯与萨缪尔森论战的未了之意。当然，对该问题关注的并非只有萨缪尔森一人。近年来，许多学者以学生为对象进行了若干试验，在其中，给学生提供的支付表类似于外部性情形中会观察到的支付结构。在90%以上的试验中，观察到帕累托最优结果，但这些学者亦同样未曾探讨过科斯定律的潜在前提[12]。但在一系列连续的交易中，因交易所生利益恒定地被一方或一阶层占有时，利益的同质性问题便出现了。因此，我们可以得出结论：对未来利益的分配方式的适当设定可以降低交易费用，这就是设立公平竞争权的经济学上的依据。因为当一方以不公平的方式——以垄断最为典型——与另一方进行交易时，由于垄断者对交易而产生的利益的定价权远大于对方当事人，对方当事人进行交易的积极性因而降低，交易双方的利益同质性下降，社会成本升高，社会总交易费用增加(正如波斯纳所言，卖方不会以低于其机会成本的价格成交[13]，但他更多地是从微观层面进行的思考)。当垄断成为一种普遍现象时，社会危机随即产生，最后受损的是整个社会，包括垄断者本身。但我们却不能完全依赖于行政干预，因为行政干预本身亦具有相当的成本(其实，行政干预本身亦可看作是对当事人公平竞争权的保护)——东南亚金融危机对此作了充分的说明[14]，而科斯定律的结论的有效性本身就证明了政府干预的可替代性。为了能使交易双方能处于相对理想的博弈状态，设立具有一定私法性质的公平竞争权就成为必然。因此，对双方当事人的权利义务的重新分配(亦即在交易中的地位的重新分配)并不会产生对当事人宪法权利的任何侵犯，如在美国，为了平衡双方在交易中的地位，规定了三倍赔偿的制度。　
　　因此，公平竞争权的内涵应包括两方面的内容：一是相对于交易双方在交易中的地位的平衡性要求，如一方当事人滥用市场优势地位或其它影响公平竞争的行为，对方当事人的公平竞争权因此滥用行为而受损，该对方当事人有索赔权；二是相对于同业竞争者而言，如一方当事人滥用市场优势地位或其它影响公平竞争的行为，并使其他经营者损失了潜在的交易机会，其他经营者有索赔权。　
　　三、公平竞争权的社会法视角　
　　第二部分论述了公平竞争权设立的应然性问题，但公平竞争权本身的属性是什么? 亦即公平竞争权是什么类型的权利? 邵建东教授认为公平竞争权具有类似于绝对权的效力，但对于其究竟属于什么权利，语焉不详。笔者认为解决此问题的前提是先分析不同权利的本质，然后再将公平竞争权按其性质归类。　
　　对于物权，理论界并无太多争议，指的是权利人所享有的直接支配其物并排除他人干涉，以满足自身需要的权利[15]。其本质是作为利益的载体的物的归属及其被权利人消费、利用以满足自身需要的法律保障，属于法律对静态的权利的划分与界定。在人与人日益相互依存的现代社会，绝大多数权利人的物权的获得都是通过债权得以实现的(自给自足等例外的情形毕竟很少)。因此，公平竞争权与物权没有直接的联系。　
　　何为债权之本质? 王泽鉴先生认为：债权系属债权人对债务人之“当为要求”，易言之，即债权人得向债务人请求给付并保有债务人给付之权利。权利之基本思想，在于将某种利益在法律上归属某人……债权之本质内容，乃有效的受领债务人之给付，债权人得向债务人请求其给付，仅系其受领权之附随的作用而已[16]。笔者认为债权的本质，若以马克思主义的观点出发，是为价值规律发生作用创造的制度环境之一。亚当.斯密所谓之“无形之手”依赖于一个健康的市场（原注：关于“无形之手”的理论，请参见亚当·斯密之《国民财富的性质和原因的研究》(上卷)一书(商务印书馆， 1972)，但完整而明确地总结出该概念的是意大利的帕累托），若市场被扭曲，无形之手或价值规律都无法发挥其作用。因此，债权作为一种制度而存在，不是源于法学理论，而是源于社会的需要。在近代，债权呈现的优越地位亦源于此[17]。当代著名经济学家、哈佛大学前教授、美国总统布什的现任经济顾问曼昆，以通俗的语言表明：交易能使每个人变得更好[18]。交易的实现亦即债权的实现，因此，我们很容易理解王泽鉴先生所赞同的观点：债权之本质的内容，乃有效地受领债务人之给付。因为只有在债权人有效受领了债务人的给付，交易才能实现，亦正是千千万万个市场主体在市场上有效地实现了交易，才有现代社会的繁荣，推动了近代、现代社会的发展。由是观之，法律制度，包括债权制度，都只是国家所提供的一种公共服务。正如经济学诺贝尔奖获得者道格拉斯.C.诺思所言：国家所提供的基本服务，是一些根本性的竞赛规则[19]。另如林诚二先生认为：“债权关系之首要法律目的，乃在将债权转变为物权或与物权具有相当价值之权利。故从法律目的来说，债权关系的目的，并不在于债务人约定给付之“实行”，而系在于债权人获得‘满足’……由是观之，债权关系仅系确定债务人‘给付义务’之法律手段耳。”[20]债权关系只是明确了债务人之“应为”与债权人之令债务人“为”的权利。林诚二先生还认为：“……从而，债务人给付结果发生前之过程，对债权人而言，并不重要，其所重要者系债权之满足，盖法律为保障债权关系，令债务人应为或不应为，仅系为达到给付结果之手段耳。申言之，债之关系，由动的理论来分析，其重点并不在债务人给付行为，而系在于债权人之给付受领权，此为近代学说所确认。”换言之，对比于给付之完成亦即交易的完成，债权和债权关系都并不重要，其关系是本和末的关系，是目的和手段的关系。所以波斯纳先生认为：合同法的基本功能在于，以鼓励经济活动的最优时间安排和阻止当事人的高成本的自我保护行为为目的，阻止合同当事人对另一方当事人实施机会主义行为[21]。　
　　综上，公平竞争权亦不属于债权的范畴，但无疑与债权具有非常密切的关系 ——公平竞争权是债权存在的前提和基础。换言之，一个权利主体只有在享有公平竞争权的情况下，才有可能享有债权。如果一个市场主体绝对地不享有公平竞争权，试想他如何进入市场? 如何获取交易机会? 因此，公平竞争权是一个市场主体必须具备的权利，只是在不同的国家和不同的发展阶段，其实现的程度不同罢了，越是在发达的市场经济体制中，公平竞争权的实现越充分。所以，公平竞争权应属于人格权的范畴，但并不是民事主体的人格权，而是商事主体的人格权。何谓人格? 人格一般包含着权利能力，并且构成一个具有抽象的从而是形式的法的概念，这种法其本身也是抽象的基础。所以法的命令是：“成为一个人，并尊重他人为人。”[22]因此，公平竞争权是市场主体所享有的，作为一个市场主体被其他市场主体所尊重，并被承诺以公平的方式竞争交易机会的权利。若该权利被侵害，当事人既可以请求有关行政机关为具体行政行为以干预，亦可行使私法上的诉权予以救济。即使在法律并未就公平竞争权作明确规定时，从一般法律原则亦可推出该权利的存在，如我国《民法通则》中的公平、诚实信用[23]，美国统一商法典中的合理(reasonable)和善意(good faith)[24]等原则。　
　　在成熟的市场中，商事主体可以公平竞争权有效地对抗交易对方或其他同业竞争者的滥用市场优势地位、垄断或其它限制竞争、不正当竞争的行为，从而降低其交易成本和社会总成本。目的是防止因交易所生利益恒定地被一方或一阶层占有或占有不合理的份额。如前所述，因为当一方以不公平的方式——以垄断最为典型——与另一方进行交易时，由于垄断者对交易而产生的利益的定价权远大于对方当事人，对方当事人进行交易的积极性因而降低，交易双方的利益同质性下降，社会成本升高，社会总交易费用增加。当垄断等行为成为一种普遍现象时，社会危机随即产生，最后受损的是整个社会，包括垄断者本身。从这个意义上看，科斯定律以公平竞争权起码在一定程度上的实现为潜在的前提。　
　　四、结论　
　　两位经济学大师——科斯与萨缪尔森关于科斯定律在交易费用为零时的结果进行了一场间接的论战，焦点问题是在交易费用为零的假定条件下，在事先完全不考虑最大化利润在当事人间如何划分的前提下，使双方利润总数量最大化的结果是否一定出现。通过两种假设与推理，笔者得出科斯定律成立且能普遍适用的条件——至少在一定程度的社会利益同质时，科斯定律是可以普遍适用的。　
　　物权的本质是作为利益的载体的物的归属及其被权利人消费、利用以满足自身需要的法律保障，属于法律对静态的权利的划分与界定。在人与人日益相互依存的现代社会，绝大多数权利人的物权的获得都是通过债权得以实现的(自给自足等例外的情形毕竟很少)。因此，公平竞争权与物权没有直接的联系。债权之本质的内容，乃有效地受领债务人之给付。因为只有在债权人有效受领了债务人的给付，交易才能实现，亦正是千千万万个市场主体在市场上有效地实现了交易，才有现代社会的繁荣。公平竞争权亦不属于债权的范畴，但无疑与债权具有非常密切的关系 ——公平竞争权是债权存在的前提和基础。换言之，一个权利主体只有在享有公平竞争权的情况下，才有可能享有债权。公平竞争权是一个市场主体必须具备的权利，只是在不同的国家和不同的发展阶段，其实现的程度有所不同，越是在发达的市场经济体制中，公平竞争权的实现越充分。所以，公平竞争权属于人格权的范畴，但并不是民事主体的人格权，而是商事主体的人格权。在公平竞争权未得到有效保障时，社会危机随即产生，最后受损的是整个社会，包括侵权者本身。从这个意义上看，科斯定律以公平竞争权起码在一定程度上的存在为潜在的前提。　
　　我国现阶段对公平竞争权的保障状况不容乐观，不正当竞争行为(如商业贿赂)、垄断等限制竞争行为有泛滥之势，市场的诚信度很低，加强对公平竞争权的保护刻不容缓。我国应加快《反垄断法》的立法工作，特别应借鉴国外成熟的立法 (如美国立法)，从私法角度强化公平竞争权(如双倍乃至三倍赔偿制度)，降低行政成本，增强立法的科学性，而放弃抽象的所谓体系的完整与所谓逻辑的完美。
　　
【注释】作者简介：唐兆凡，南京大学法学院。曹前有，南京大学哲学系博士生。

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[6]Phillip Areeda，Louis Kap low，Antitrust Analysis，Problems，Text and Cases (5 th ed.).Aspen Law & Business(1997)，11 - 17.
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[23]中华人民共和国民法通则[S].第4条。
[24]§1 - 203 (1)(b)，§1 - 204 (1 )、(2)，§2 - 217(1)of Uniform Commercial Code.