对律师商业化问题的思考

内容提要】律师的属性具有多重性，我们往往看不到律师的市场属性，看不到在市场中靠自己的专业活动为自己的生存发展去努力，而更多看到了是政法工作者。律师的商业化在特定条件下能够促进律师职业目标的实现，商业化并不是律师职业化的必然敌人。律师的职业身份的法律定位几经变迁，它带给律师的心理冲击和生存发展方式也是几起几伏。我国律师业目前存在的商业化问题很多是制度性问题，而不是单纯律师素质或律师道德水平问题。要彻底扭转和放弃法律商业主义的市场化倾向，重构律师社会责任，加强律师的职业价值观教育固然是重要，但更重要的是从制度入手，从立法上定位。
【关键词】律师 商业化 根源 社会责任 重构
一、律师商业化孰是孰非
第六届华东律师论坛和第四届福建律师论坛在征集主题论文题目中,其中给出一道参考选题是：“律师的社会责任与律师的商业化”，笔者不妨揣摩其题意，命题者是否在告诉作者，在这两个不同价值取向的义利对立命题中，如何进行取舍或者协调。
2007年10月在北京举办的《营销与管理——2007律师精英论坛》上，来自深圳广东华商律师事务所的舒卫东律师作了《营销策划和品牌战略是技术打造商业化律师事务所的必由之路》，对此北京律师协会会长李大进颇有微词，一再强调：律师陷入不择手段的商业竞争中，以营利为目的不断追求个人利益，将会突破道德底线，并为此付出沉重的代价。在会上李大进律师当即表示要好好会会舒卫东律师，探讨商业化律师到底是什么东西。[1]
北京市高院副庭长刘京华指出律师的商业化，表现在：不适当地过高收费；为获得或持续获得案源，有的采用“挑诉”或“累诉”方式，将必然败诉说成可能打赢或有意分案连续诉讼；有的违背诉讼规律不适当地许愿；有的违背法律和证据规则一味迎合当事人的意愿；有的根据收费高低或有无，决定案件的取舍以及尽力，尽责程度；还有一些律师不愿从事法律义务援助等。他认为：一个公认的事实，中国目前90%的刑事、民事、行政各类诉讼案件没有律师参与，如此众多的当事人不请、没有请或请不起律师的主要原因是：律师收费过高，绝大多数诉讼当事人将委托律师看成是“富人的奢举”。[2]
那么，律师，你该为谁服务？如果答案是为有钱人或者至少是为能够付得起律师费的人服务，这个回答毫不奇怪，因为律师是有偿服务的，靠收取律师费生活，不为有钱人服务，不为付得起律师费的人服务，律师的生计如何解决？[3] 张卫平教授指出的：律师的一个特点在于一定是为当事人的利益服务，一定是为当事人在法律框架内的最大利益而斗争。一个好的律师就是一方面为当事人谋取合法的最大利益的同时，自己也能取得最大有收益。我们不否定律师在为当事人获取最大利益的同时，也在追求律师自身的利益，律师不去谋求自己的利益，律师便没有动力，便没有了行动的智慧，也就不能生存和发展。[4]
在2003年上海召开的第二届中国律师论坛上，有一场以“中国律师业发展是否应培养学者型律师”为题的自由辩论赛，[5] 反方“坛主”及其支持者明确主张：执业律师是提供法律服务的商人，是做实务的，赚钱应当是律师的主要目标；所谓学者，同人大代表、政协委员一样，只是一块招牌，类似于旧时商人捐官，说穿了是律师藉此抬高自己的社会地位。[6] 应该说，目前律师业内持这种观点的不在少数，希望将律师业拓展为一门产业的也大有人在。
全国律协会长在于宁“营销与管理--2007律师精英论坛”开幕式发表讲话中，他说：“我认为对律师的属性要看到他的多重性，既是国家的社会法律工作者，是党的力量。同时除了政治属性以外还有社会属性，我们叫做新的社会阶层。新的社会阶层是去年党的二十四次全国统战会议上提出的，从社会阶层角度分析社会属性。更重要的是律师还是专业工作者，用自己的专业在市场中为社会服务的，是市场的主体，这点是非常重要的，是不容忽视的概念。我们往往看不到律师的市场属性，看不到在市场中靠自己的专业活动为自己的生存发展去努力，而更多看到了是政法工作者，这时候就对品牌产生不同的认识。”
中央电视台2008年6月3日今日说法播出一则案例：《“晒晒”律师的收费》，讲的是广西两名律师代理一位工伤瘫痪者索赔赔偿款案，律师用三天半时间，以风险代理从27万元的赔偿款中，获取了11万元的风险律师费的纠纷案例。中国政法大学律师学研究中心主任王进喜教授在点评律师业收费高问题时说：“律师提供的服务具有商业属性，它有有偿性，这种有偿性和公共利益能够有机结合在一起，所以，一个社会当中，只有不为衣食而愁的律师，才能够更符合职业道德维护法律，维护公民的合法权益。所以，从这个角度来讲，一个富裕的社会阶层，一个富裕的律师阶层，对于整个社会来讲不是一件坏事”。
在中国整个社会产业结构中，律师业已发展成为一个独立的产业。律师业的产业化，意味着会出现追求商业利益最大化的倾向，意味着律师执业商业化已不可避免。现代法治的基础是市场经济，律师必不能脱离这个现实而求个人的生存与发展，这是一个事实。律师的商业化在特定条件下能够促进律师职业目标的实现，商业化并不是律师职业化的必然敌人。[7]
二、律师缘何会商业化
近十多年里，中国律师业迎来了自恢复重建以来前所未有的大发展，不仅律师数量和律师业务量快速增长，律师的经济收入也获得迅速提升，但不可否认，律师在执业过程中确实存在一种泛商业化倾向，律师队伍中一切“向钱看”的问题十分突出，用张华先生的话说就是“标的大的认真干，标的小的糊弄干，无名无利不傻干”。[8] 还有一些律师由于没有找到正确的价值坐标，执业中以“金钱至上”为原则，钻营经济标的高的“金钱案”，甚至与执法人员串通一气，为了不法利益大量办理“关系案”，倾斜了法律天平，泯灭了道德良知。[9] 针对这种现象，曾经当选为中国十大杰出青年法学家的顾培东大律师说：尽管律师个体利益扩张的实际倾向在任何社会都是存在的，但在中国现实条件下，这种倾向更为明显，“在谋求利润最大化这一点上，律师事务所与企业、律师与商人几乎没有本质区别”。[10]
为什么会出现如有的学者指出的那样：“在律师发展产业化的同时，不少律师正越来越多地关注经济利益，而不是公平与正义”。然而，当我们在检讨律师的过度商业化问题时，更多的是归结于律师的职业价值观，却很少从更深层次去探寻问题的根源。实际上应该说，我国律师业目前存在的商业化问题很多是制度性问题，而不是单纯律师素质或律师道德水平问题。这与公职人员腐败问题是一样的，我们习惯将公职人员腐败归结为“放松了学习”、“受社会不良风气影响”，却很少从制度上找原因，比如是制度设计使他们容易腐败，他们掌握不受监督的绝对权力，体制本身给他们提供了机会和便利等。 [11] 我国律师从国家的法律工作者到为社会提供法律服务的执业人员，对律师的职业身份的法律定位几经变迁，它带给律师的心理冲击和生存发展方式也是几起几伏。这些话题及律师生存现状也引发了律师对自身角色定位的困惑。
1980年制定的《律师暂行条例》把律师定位于国家法律工作者，而漠视律师业的商业化属性。中国律师业要发展，国家拿不出那么多的钱来养活律师，律师业很难发展，从1980年到1986年,律师业发展缓慢就是例证。80年代后期我们开始改革，改革的一个重要方向就是要打破铁饭碗，律师要走向市场，自己养活自己，在这种情况下中国律师业逐渐发展起来了。”[12]
1988年，国家对律师制度开始进行重大改革，推行合作制律师事务所。自此之后，律师事务所不再只有 “官办”的了，开始有民间性质的律师事务所了。律师的国家公务员身份，渐渐地发生着“量变”。1992年，国务院发布《大力发展第三产业的决定》，把法律服务归类为第三产业中现代服务业的咨询业。1993年，司法部在《关于律师工作进一步改革的意见》中对律师体制进行改革，要求新办律师事务所和律师要体现“两不四自”特征：“不占国家编制和经费；自愿组合、自收自支、自我发展、自我约束。”1996年《中华人民共和国律师法》将律师直接定位为“社会法律工作者”，从此，律师正式退出国家公务员队伍。[13] 1997年党的十五大的报告中将律师定位为“社会中介组织”，[14] 使律师完全摆脱了“国家法律工作者”的身份，将律师完全推向市场，律师不仅不能从国家拿一分钱，还要向国家交纳大量管理费用，对律师事务所也实行企业化管理，即所谓“自收自支，自负盈亏”。在这种情况下，律师和律师事务所开始拼命向社会收费以维持生存和发展。在“社会中介组织”和企业化管理的前提下，国家鼓励和允许律师及律师事务所到市场上赚钱。[15] 2000年8月，国务院在要求国资所脱钩改制的文件中，将律师定位为“社会中介法律工作者”。2004年，司法部允许律师和律师事务所做业务广告。中国律师就这样一步一步地被推向市场。中国的事情，常常矫枉过正，过去我们不知道什么是市场经济，现在实行市场经济了，又总是一切“向钱看”，万事万物都用经济指标来衡量。律师是这样，律师管理部门也是这样。
在律师的角色发生上述转变的情况下，律师的思想观念及价值取向会受到什么样的冲击呢?美国心理学家马斯洛发表了《人类动机的理论》一书中提出了著名的人的需求层次理论。在他看来，人的需求有一个从低到高的发展层次。低层次的需要是生理需要，向上依次是安全、爱与归属、被尊重和自我实现的需要。自我实现指创造潜能的充分发挥，追求自我实现是人的最高动机。按照人性的自然特点，只要存在谋求个人利益的地方，总会出现追求利益最大化的情形，律师职业也是如此。尽管现代法治社会中的律师都受到良好的文化教育，尽管现代社会要 求律师以维护社会正义、维护国家法律为其神圣的使命。但是，律师作为一名生活在市民社会中的自然人，难于避免地存在追求个人利益最大化的倾向，这一倾向在国家的政治、经济体制和社会的运行机制以及市民的思想观念发生急剧变化的时候尤为明显。追求个人利益的本性与律师的使命不可避免地存在内在的冲突。[16] 美国耶鲁大学法学院院长、法学教授安索尼T.克罗曼认为：人们选择法律这一职业有许多原因。一些人为了钱，一些人为了权力和名望，还有，至少是一小部分人为了实现其政治理想而成为律师。 [17] 而当今中国律师，由于律师制度安排，将律师定位于社会中介服务人员，成了实实在在的“法律商人”，整个律师群体的政治地位都被边缘化了。在这种被扭曲了绝对低下的社会定位情况下，律师无法实现政治、法律抱负。由于制度体系中的边缘化使得律师在制度体系中心无所作为，[18] 于是，韩德云律师认为，律师的非公职身份决定了律师首先需要自行扮演经济角色，在日渐市场化的社会中，成为自食其力的经济人。
潘志恒在《如何保持律师的使命感》一文中说：“律师不是生活在真空中，他是社会的一分子，必然受社会环境、社会风气的影响。在一个强权政治、金钱万能、贿赂公行、腐败泛滥的社会中，要求律师独善其身、洁身自好、出污泥而不染是不现实的。而在一个讲求真理、追求正义、公平竞争、人人守法的社会中，律师树立使命感不但是可能的，而且是顺理成章的。文章认为建立公平正义的社会环境以及培养良好的公民法律意识是律师树立和保持使命感的社会基础。[19] 我们并非为一些律师的不法行为辩护，而只是强调在律师业建立科学的、合理的制度的重要性。[20]
三、重构律师社会责任
中国律师的现状不利于律师的发展，既有律师制度设置上的问题，也有国家政治体制人事制度上的问题，既涉及《律师法》，也涉及其他基本法，要彻底扭转和放弃法律商业主义的市场化倾向，重构律师社会责任，增强律律师使命感，更重要的是从制度入手，从立法上定位。
1、在立法和制度设计上对律师的身份和律师行业重新定位，果断放弃“中介机构”的定性。在几乎所有法治国家，律师都是司法运行机制中的重要环节，在立法上无一例外地将律师定性为司法制度中的成员之一。这种制度上的设计和立法上的规定直接避免了将律师等同于一般社会执业人员、将整个行业当成中介机构和经济组织的错误。中国的法治进程如果没有律师的参与，没有这一重要的民主力量的加入，是不可想象的。同样，如果这一重要力量仅仅是中介机构组织的执业人员，而不是以追求公平与正义为使命的一支制衡队伍，同样也难达到法治的目标。
2、改变律师职业从一而终的命运，建立律师转入政界和司法界的流动机制。有了这样的流动晋升机制，才不致于律师只有“钱途”，大批的优秀人才才会有计划地设计自己，到律师业中磨练发展去实现其政治理想，这样既可提高律师队伍的整体素质，又为国家培养法律人才。现代意义上的律师制度首先是作为政治制度而产生的，由于律师制度具有权力制衡体系中的监督功能，而被世界各国视为法制建设的一项重要制度。西方国家的律师发展历程也表明，律师是国家最重要的政治人才资源。
3、树立法律职业共同体的共同法律信仰、法律素养、法律思维和法律职业伦理道德。律师与公检法同属法律职业群体，但法律职业共同体的法律文化远未形成，良性的职业关系尚未建立。现实中司法人员对于律师具有强烈的地位优越感，律师的人格未得到应有的尊重，缺乏足够的交涉力，于是在很多时候“打官司”成了“打关系”，以致律师整体水平以及律师业务能力水平的降低。因此，就法律而言，律师与公检法应当是一个高度职业化、专业化的完整法律职业共同体，相互之间在法律面前应以法律学识而不是以手中的权力大小为评判标准，彼此在对待事物或处理纠纷时，运用相同的思维方式和共同的评价体系，在处理结果上能形成合理的期待。[21]
4、目前律师执业环境差，社会地位不高，固然有赖于各种客观因素的改善，如完善司法体制、改变执法观念，等等，但律师队伍的主观方面的因素则更为重要。中国律师必须真正实现自己的社会存在价值，才谈得上社会地位的提高。而要实现律师的社会存在价值，就必须全体同仁共同塑造中国律师高尚的人格形象，良好的职业形象，才能博得良好的社会信誉，才能提升社会地位，反过来促进执业环境的改善，有为才能有位。[22] 律师应当时刻牢记自己的职业使命，才能承担起庄重的社会责任。


注释和参考文献
1、邱旭瑜：《商业化——中国律师业变革和发展的必由之路》，中国律师网，
http://www.acla.org.cn/forum/gshowthreaded.php?Cat=&Number=721945&page=10&view=expanded&sb=7&o=
2、刘京华：《对中国律师业价值取向的反思》，中国律师网，
http://www.acla.org.cn/pages/2003-3-6/s6731.html
3、吴革；《律师,你为谁服务?》，《律师文摘》2006•第一辑第97页
4、张卫平《律师要成为一支正义的力量》，《律师文摘》2004•第四辑第41页
5、参阅“第二届中国律师论坛”自由论坛精彩剪辑之二：《中国律师专业化发展是否应以培养学者型律师为方向》，原载《中国律师》2003年第2期
6、任秉铎对此认为：“各地除了少数律师被作为‘花瓶’选为人大、政协代表有机会参政议政外，大部分律师都没有参政议政的机会……就是这些少数被选为参政议政的代表的律师，大多数是少数民主党派推荐的，很少有律师群体推选出来的。”《我国律师现状及其发展之思考》，原载《中国律师》2001年第5期
7、王进喜：《律师职业化与律师职业行为规则》http://www.douban.com/group/topic/1152269/
8、张华：《青年律师与中国法制文明的推进——面对WTO，我国青年律师的素质缺陷与对策》。http://www.cnki.net/index.htm。赵大程：“近年来，随着市场经济的发展，法律服务行业出现了明显商业化倾向，特别是法律服务的运作方式越来越受市场规律的支配，商业化倾向成为一些法律服务机构和人员的动力……法律服务承担着维护法律的正确实施、维护社会公平与正义的职责，必须把社会效益放在首位，其服务绝不能以营利为目的，追求商业化。”《加快法律服务工作的改革与发展》《中国律师》2004年第3期
9、罗干在“中国律师2000年大会”上说：“我们也要看到，当前在律师队伍建设中还存在着一些不容忽视的问题，个别律师不能正确处理服务与经济效益的关系，如乱收费，办金钱案、人情案、关系案，甚至违法乱纪等，这些现象虽然是极个别的，但是影响了律师事业的健康发展，损害了律师队伍的形象。”原载《律师事业发展的新机遇和新要求——罗干同志在“中国律师2000年大会”上的讲话（摘要）》，《中国律师》2001年第1期。张福森：“一些律师无视职业道德和执业纪律，片面追求经济效益，对当事人委托事务玩忽懈怠，收了费不办事；有的为了打赢官司而不择手段，办关系案、人情案，甚至向司法人员行贿；有的律师缺乏团队合作精神，在承办法律事务中诋毁、贬损他人，采取烂做广告、压低价格等手段进行不正当竞争。”《努力探索建立有中国特色的律师管理模式——在全国律师管理工作电视电话会议上的讲话》《中国律师》2002年第4期。另参阅，刘桂明：《救亡与图存：中国律师业面临十大难题》《中国律师》2002年第11期；吴开龙：《二十一世纪我国律师素质浅论》《龙岩师专学报》2000年12月，第18卷第4期
10、顾培东：《中国律师制度的理论检视与实证分析》，《中国律师》1999年第11期
11、余少祥：《论律师职业价值与商业限制》中国论文下载中心http://www.studa.net/faxuelilun/060521/10024926.html
12、崔丽：《律师法十年咏叹调》，《中国青年报》2006-05-13
13、谭尚军：《论律师的职业价值》，中国民商裁判网，http://www.zwmscp.com/list.asp?Unid=6541
14、俞梅荪，张野：“政府职能中有相当一部分要转移到中介机构。律师广义上是中介行业，律师协会的WTO专门委员会在中介机构中，是与WTO最有关的中介机构。”。《掌握WTO规则，积极参与国际竞争——全国律师协会成立WTO专门委员会暨研讨会综述》。《中国律师》2002年第9期
15、黄然先生在《浅议律师专业化定位与学者型律师的培养》一文认为：“其实，如果真的拿律师与商人相提并论是不适宜的。因为律师不是惟利是图的商人。”《中国律师》2003年第2期
16、石献智：《律师角色转换与社会责任》，临沂律师网，http://www.jhrlawyer.com/Article_Show.asp?ArticleID=1819
17、[美]安索尼T.克罗曼《迷失的律师》，法律出版社2002年8月第1版，第2页
18、程守太、向飞：《律师在现代社会中的定位》，神州律师网http://www.zjbar.com/show1.php?id=34035
19、潘志恒：《如何保持律师的使命感》，《中国律师》2002年第10期
20、余少祥：《论律师职业价值与商业限制》，中国论文下载中心http://www.studa.net/faxuelilun/060521/10024926.html
21、吴清旺：《中国律师“边缘化”之思考》http://www.xici.net/b167997/d8507628.htm
22、张用江：《律师的使命》，中国律师网