执行工作疑难问题专题讲座

   赖院长主持：今天，葛行军主任为我们做执行疑难问题的专题讲座。葛主任是最高法院一位资深的法官，是执行界的专家、元老，从九五年最高院筹办成立了执行办以后，葛主任一直是从事执行工作的研究和指导。在长期的工作实践中积累了丰富的经验，参加主编《执行与探讨》和《强制执行指导与参考》等书，还撰写了许多分析和研究的专题文章,发表于人民司法、法学研究、法院报、法制日报等报刊上，对执行工作中遇到的疑难问题做系统的、深入的研究。在主持执行办工作期间，起草、出台了一系列的司法解释，加强了对全国执行工作的指导与规范。葛主任是执行工作和国际商事仲裁的专家学者，知识渊博，也是中国政法大学、国家法官学院等大学的兼职教授。近年来，葛主任多次莅临我们汕头指导工作，应该说是我们汕头两级法院的老朋友了，对我们汕头有着深厚的感情，尤其是对我们的工作十分的关心和支持。今天的讲座，葛主任将我们教育培训科收集到的十七个疑难问题做了精心的准备，在百忙中亲临为我们讲课，传授知识。葛主任今天在我们这儿讲，明天还要备课，后天回去要在最高院执行办开一场讲座。工作是特别忙，希望大家好好珍惜这个难得的学习机会，认真听讲。现在让我们以热烈的掌声欢迎葛主任为我们上课！
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    赖院长对我的介绍言过其实了，我不是什么专家学者。我只是在最高法院执行办公室这个岗位上十年来参与了一些活动，比大家先知道一些情况就是了。那么，我在这里就大家关心的问题给同志们做一些介绍。也感谢赖院长事先谈了一个他提到的十七个问题，对于这些问题，我感觉到大家关心的是最近最高法院公布在一月一号实施的两个司法解释，还有最高法院和两个部共同发布的一个通知。这些内容归纳起来是讲三个问题：第一个问题就是关于不动产的一些基本的要素，因为我们两个司法解释主要是涉及到是不动产的执行，所以需要对不动产有些基本的了解；第二个问题就是对于不动产的查封这方面的司法解释，做一下介绍；第三个问题就是对拍卖、变卖，那个司法解释主要情况做下介绍。后面如果有时间再就大家关心的关于执行体制改革有关问题通报一些情况。
    第一个问题就是关于不动产这些基本的要素。不动产和动产是我们大陆法系民法上的基本的分类，不动产在我国民法中，是由土地使用权和土地上附着物共同来构成，土地所有权共同来构成的。需要把握五个方面的问题。
    （一）土地所有权禁入市场
    要知道土地所有权是不能进入市场，也就是说在我们国家土地所有权不能进行买卖，不能转让。国家土地所有权分两种，一种是国家所有权，一种是集体所有权。所有权不得进入市场，它不具有转让性。按照国际上的惯例，土地所有权也是一种私权，私权是应当允许转让。但它是我们国家的社会性质和体制决定的，法律也明确规定土地所有权不得转让，这是非常明确的。我们在研究涉及到土地这个问题上，作为我们执行程序中对于土地的所有权没有必要研究，这一点要清楚。
    （二）土地的使用权进入市场。
    所有权是禁止进入市场，那么使用权是要进入市场。这点主要有四个问题。
    1、土地使用权定义：
    从民法的角度讲，土地使用权是指为了实现地上的“地上物”，也叫地上附着物，为了实现地上物所有权而使用该国家土地的权利。这实际上也就是将土地的使用权也视为是地上物，成为一项独立的用益物权。这里面应当包括房屋，植物、隧道、渠沟等设施，还有其它一些附着物。咱们国家在传统观念上，集体所有制的土地，不设有可以交易的使用权，土地的使用权是土地所有人自己使用，如果要进入市场的话，那需要国家征用，国家征用以后，由国家再通过转让，或者划拨的方式，这个时候，它的使用权才能进入市场；
    2、土地使用权的取得：
    土地使用权的取得它和其他物权的取得是一样的，也通过原始取得和继受取得两种方式。原始取得也有两种方式：出让和划拨。因为自有土地的使用权可以转让，所以它的原始取是由国家来操作的。
    土地使用权出让：是指国家以土地所有者的身份，将土地使用权让予土地使用者在一定的年限使用，并且由土地使用者向国家支付土地使用权出让金的行为。这种出让有：协议出让，招标出让，拍卖出让三种。拍卖出让经常在司法强制执行程序中发生，这种形式是作为国家出让土地使用权的一种方式。
    土地使用权划拨：是指国家以土地所有者身份，将土地使用权无偿地、无期限地划出交付给土地使用者使用的行为。这种行为叫国家划拨。划拨的土地使用权不得转让，不得出租也不得抵押，这是法定的。但是这几年来的情况有变化，在实践中，因为政策上有一条政府对于闲置的土地，闲置两年以上没有开发的可以无偿收回。另外在经济活动当中，很多是划拨土地，经过强制转让以后，就应当允许，这就需要补交土地出让金，一补交土地出让金就意味着原来划拨的土地就可以进入市场转让，所以原来规定的划拨土地的使用权不得转让不得出租不得抵押的规定实际上发生了重大的变化，这个变化对我们执行程序是很重要的，因为我们执行中经常碰到这种情况。原本的意义要了解清楚，划拨土地要进入市场，执行工作中要作为一个标的物执行，就要涉及到划拨土地的土地出让金，交付土地出让金它才有转让的重要条件。
    继受取得：是指土地使用者将其通过受让或者划拨（这个划拨已经取得可以转让的条件以后），取得的土地使用权再次转让给他人的行为。它包括出售、交换、或者赠与，采取这些方式将土地使用权转让，这在土地管理条例的第十九条有明确规定。
    这是基本的一些情况，可能我们同志都清楚，我就概括性介绍。
    3、土地使用权实现四项权能条件
    土地使用权它作为一种用益物权，自然具有物权的一些属性，比如可以占有、使用、收益、处分的权利。这个权利实现条件很简单，第一，土地使用权获得者应当签订土地使用权转让合同；第二，合同签订以后要在六十日内支付土地使用权出让金；第三，逾期没有全部交付土地出让金的，那么出让方就有权收回土地，也可以请求承担违约赔偿责任，这在我们执行程序中是经常发生的问题，实际上土地通过签订合同出让以后，欠交土地出让金的是大量存在，所以在执行过程中需要了解这个情况；第四，出让方应当按照合同在收取土地出让金之后将土地使用权交付受让人使用；第五，划拨土地使用权，自国家划拨土地使用权的决定送达当事人和土地管理部门的时候起，土地使用权就实现条件就转让，这几点很重要。
    4、土地使用权生效要件
    土地使用者向土地主管部门进行登记，也叫初始登记以后，按照登记要件，土地使用权就生效了，就可以对抗第三人。
    但在我们国家，不动产制度尚不完善，还不可以登记要件主义处理，还有欠缺。这个原因是多方面的，我们在执行程序当中会经常遇到这样的问题。第一，划拨土地使用权本来是不可以转让，但是在实践中经常又发生可以转让的情况，发生变化，这种变化，难以界定它初始登记的时间，整个流程过程比较复杂；第二，我国市场管理不够透明，登记名义人他并不是财产所有权人与土地所有人，登记名义人经常发生变化，我们执行程序经常遇到的就是这个问题，登记在名下的实际是第三人的财产，这个很复杂，这点也是难以确定；第三，不动产在土地使用权和土地附着物所有权之间往往形成很复杂的财产关系，经常发生财产流转中的变化，难以划清权利主体和权利多寡，也很难登记；第四，登记机关部门很多，一个土地在很多地方好几个机关登记，我国担保法本身对于不动产的登记就有四个部门，登记机关很多时候，财产就出于一种不稳定的，登记方面的不稳定状态，这需要一个过程才能解决；第五，不动产的初始登记管理很差，社会管理方面没有尽到责任，就是缺少规范性规定，所以最高法院和国土资源部、建设部2004年2月10日会签法发（2004）5 号文件，即《关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》，这个通知设定了一个预查封制度，大家可以看看。那个文里从第十三条到第十八条设定了预查封制度，就是对社会不动产的管理和其他需要登记的动产的管理设定的一个制度。预查封对其他特殊的需要登记的动产的管理现在还不能使用这个规定，下来再出台一个规定加以限制和约束。这样，我们现在采取纯粹的登记主义来认识土地使用权就有一定的障碍和一定的困难，不仅实体法官方面的还是程序方面的法官，不管是学理界还是咱们司法界也好，还是要等到物权法出台以后是不是可以更明确。而且物权法出台以后由于社会经济管理这个大环境有诸多的原因和问题恐怕也不会一下子就能解决，对于这个现实我们要有一个清醒的认识。
　　（三）筑物所有权的构造以及相关的法律关系
　　地上物重要的组成部分就是建筑物。建筑物本身的所有权比较复杂，建筑物作为一个不动产的所有权，是具有专属性和共有性的一种结合，严格意义上讲，我们国家应当设定一个“建筑物区分所有权”的法律规定，现在并没有。按照外国的立法例，咱们国家就建筑物本身法律关系来看，通常也是具有这四大方面的法律关系。一个是专属的法律关系，也就是我们通常讲的这个建筑物所有权，小业主购得房屋所有权的这种法律关系，第二，共有的法律关系，共有包括建筑物本身有几家公有的，还包括公摊面积公有性，这方面的法律关系；第三个就是建筑物本身体现着这个相邻关系，这是很复杂的相邻关系；第四个就是团体法律关系，现在法律越来越向良性方面发展，就是业主管理委员会，在国外业主委员会是一个社团组织，在我们这还仅仅是一个社区一个楼盘里的管理机构，那么这个实际上形成一个团体法律关系，这是一个有着宏观的思考，所以我们在处理房地产案件要明确从宏观上面有这样的规定，具体到一个个案的处理。我们通常研究的是专属所有权法律关系，这里应当说我们普遍涉及到一个更多的内容，一个是，房地产开发商同承建单位形成的承包法律关系，还有小业主，抵押权人，还有呢，对于这个同一个建筑物形成的租赁等等关系，列出来的会有这么多种，我们经常会碰到的，刚才我提到的，开发商和开发商之间的合作关系；有投资商，有出土地的，有出人力的，这么一种合作开发关系；有承包方也是建筑承包方和建筑发包方之间的法律关系；还有发包方和分包方的法律关系，当然也存在分包方和发包方的法律关系；还包括了开发商同开发项目的借款代理借款抵押关系，有借款关系就会出现一个抵押关系，经常将项目抵押给银行；还有开发商和小业主之间购销房屋关系；还有呢，承租关系，有租赁关系，当然租赁和租赁之间还有个相邻关系，特别是前面讲到这个主体，可能与第三人发生担保的关系。另外更重要还有一点是开发商在开发之初还要同行政机关建立一些审批关系，审查、报批、勘查、设计，这一系列的法律关系。当然在执行当中还有评估、拍卖的关系等等，所以涉及到一个房地产的执行，是涉及到物权核心内容部分的处理，涉及到这些法律关系非常多。这需要我们深刻思考的一个问题就是，执行程序当中说涉及到的个案和审判中我们处理的个案它不同，审判中的个案，大家有一面说两面说三面说，这种法律关系，是法院和当事人是一面关系，有时候三面关系，法院和原告，法院和被告，原告和被告，三面关系，等等。可是在我们执行程序当中，一个房地产的执行是一个大的执行，很典型就是现在在广州正在督办的一个案件，中诚广场那个建筑物，23万8平方米，从九六年法院查封处理到现在，发生的一切的法律关系几乎是中国建筑业中国经济发展市场建设初级阶段的一个缩影，非常复杂。我曾经列了一下，咱们处理房地产案件，通常要处理的法律关系有二十五项，等有机会我还要跟同志们做介绍，非常复杂，有些地点主要是要我们在处理房地产案件，执行程序中处理房地产案件的时候，有个清醒的认识，不是就处理这一点点，这一点点法律关系可能涉及一个面，这都要了解。这个过程立法机关立法没有跟上，我们执行中遇到问题比较多，所以形成今年一月一号实施的两个司法解释，这两个司法解释一共是六十七条，很管用的，社会反响很好。第四点要了解的就是，土地使用权和建筑物所有权的关系，土地使用权和地上物建筑物的所有权，这两者呢说起来简单，传统观念，咱们大陆法系传统观念是什么，就是地上物属于土地所有人的，我们的说法是“房随地，地随房”。但是从细看，还是要有区别，而从我们国家现在土地使用权和地上物所有权的现行运行规则状况看，还是这样，随主结合为主要形式，而有限的分离为特殊的表现形式。我简单介绍一下，随主结合形式有三个条件，就是土地使用权和地上物所有权不是一个人，主体一致性，这叫“房随地，地随房”啊，这是一致性；第二点，在这个一个主体两个权利，就是一体两权的这种情况下，转让一项权利，就视为转移了两项权利，你转让了土地使用权就等于同时转让了房屋所有权，反之也一样，转让了房屋所有权也就等于转让了土地使用权；第三点，你在一个权利上设定了抵押权、租赁权，它的效力就及于另一个权利，就是你把房屋出租了，设定抵押权了，那么同时租赁权和抵押权就及于土地使用权，反之也一样，那么这三点就是形成一致性，这种结合是很明确的。规定大家可以看，使用权和所有权主体是一致的是一个人的，咱们建设部有个规定，叫《城市房屋地产管理暂行办法》，它这里边就规定城市房屋的产权和房屋占有的土地使用权实行权利人一致的原则，除法律法规另有规定的除外，不得分离，这很明确。《土地使用条例》第二十三条也有明确规定，就是土地使用权转让的时候，地上物，其他铺造物也随之转让，这些规定都很明确。出租屋也是这样，《土地管理条例》第三十三条也有规定，二十八条都有规定，大家都可以看一看，这里都有规定，我就不细说了。这种两权结合，土地使用权和房屋所有权，是两者的不可分性决定，建筑物以土地使用权的开发为前提，没有土地使用权的开发你就没有房屋所有权的取得条件。那么价格也是因为土地使用权的不同而不同，房屋价格的价差基本差在地价上。我们房屋炒热的时候，上海有的房子炒到每平方米六万，每平方米六万块钱，差在哪呢，就差在地价上。过去叫级差地租，现在叫级差就差在土地出让金上，所以它不可我们曾经处理过的一个案件，是国家纪委涉及到的奥林匹克…..所占的土地不能给他们，要拿的另外拿钱，不拿钱不给。不懂得它这种“房随地，地随房”的这个特点、特殊性，就是这个问题。并不说在一切条件下房地的权利不可分，还是有分的情况，有限分离的形式，那么土地使用权和地上建筑物还有地上铺造物它的所有权有限分离，主要是两种形式，一个是两权分别属于不同主体，再一个就是第二点就是两权可以单独转让、抵押或者出租的，这种情况在实践中经常发生，表现形式有四类，第一类就是划拨土地使用权，和建筑所有权的分离，因为国家划拨土地使用权，禁止转让，也禁止抵押、禁止出租，但是如果法律承认土地使用权和建筑物所有权的分离，那么受让建筑物的所有权人权利就受到限制，他就不享有土地使用权，所以我国土地上建筑物的转让对建筑物享有所有权的人就对划拨土地使用权不享有权利，那么这个后果自然有这么几点，一个是我国土地使用权不得交易，那么建筑物的价格就很难定，含不含地价之争就大，如果含地价了，建筑商就发了，他在划拨之初他没有这个地价，我们好多开发商卷款而逃就是因为这样的一种暴利。划拨土地建了房屋，一方面房屋。再一个就是按照含地价来卖的，然后卷款而逃，实际上地价他并没交；如果是不含地价，开发商有时候也可能缩水，赚不了多少钱，因为地价对房屋很重要。另外一个由于这个划拨土地在进行转让过程中，在建筑物转让过程中经常，形成划拨土地使用权跟着转移，发生变化了，这就引起政府纷纷的来改变划拨土地，为出让土地，这个问题很突出，在社会上我们也很被动，执行法院也很困难。上次我们和两部会写的通知的时候，这个问题也没有很好的解决。法院查封这个，政府不应当收回，这个没能形成一致意见，之前还照样收回，政府收回干什么了，无偿收回再有偿转让，从中赚钱。有的城市像北方很美丽的城市它也是这样，政府都把土地使用权卖光了，后续发展就无力。本来是这些划拨土地不得转让，主要是开了口子，这个问题就出来了，下来我们这个房地产管理土地使用权管理方面的问题需要调整和解决。第二种情况就是建筑物周围动产和土地使用权有分离，这种情况不多，但是存在，就是说将建筑物作为原材料卖掉得情况下，或者建筑物呢，随附其它地上物的时候，比如说羊圈、牛栏、马卷等，这些随时可以再牧地迁移的，包括牧民的帐篷等，像这种作为动产的性质出现的时候，它也发生和土地使用权的分离。第三种就是，租地建房时候建筑物所有权和土地使用权的问题，因为你租地建房你对土地没有使用权并不拥有，建成的房屋你有所有权，那么到了租赁期，你还没有获取土地使用权的话，你的房屋所有权就要受到挑战，这个时候呢，租赁土地的人，受让土地，或者继续签订租赁土地使用权的合同，那么法律上立法精神是应当保护土地实际使用人的利益的，所以这种情况下应当促成，土地使用权人应当出让土地使用权，让承租人变成这个土地使用权的所有人，这个问题需要立法加以解决，现实问题比较突出。第四个问题就是在抵押关系中，抵押物的所有权和土地使用权也相分离，通常情况下，刚才我说，土地使用权和建筑物所有权，你设定其中一个，它的效力就及于另一个，但是有的情况比较复杂，就是土地所有权人可能将这个土地使用权抵押给第三人抵押给甲方，可能将房屋抵押给乙方，这种抵押都有效，这个时候，作为房屋的抵押权人作为土地的抵押权人，他所享受的抵押权就是有限的，就不能及于对方那个土地使用权或房屋所有权，这也就受到限制。这种情况我们在执行程序中经常发生，比如说，某银行对一块土地他享有使用权的抵押权，但是对那个房屋没有享有抵押权，在主张权利的时候，执行法院可以就土地由银行优先受偿，同时呢也可以将房屋变现、拍卖或变卖，这个价款首先由房屋抵押权人先受偿，剩余的部分再给银行优先受偿，不能就房屋的转让费全部由银行优先受偿，因为它互相之间，这种情况下，权利是，两个优先权都是平等的。再说一个问题就是不动产抵押权实现的限制，那么抵押权人在通常情况下就其土地使用权享有抵押权的效力及于建筑物，铺造物，就其抵押债权优先受偿，但是合同法担保法，有关规定，就是这个不动产抵押权的实现，有三个方面的限制，第一个就是，对抵押合同签订以后，土地上面新增加的房屋，就新增加的建筑物主张优先权，这在担保法第五十五条有很明确规定，城市房地产抵押合同签订以后，土地上新增的房屋不属于抵押物，需要拍卖的抵押房屋你还可以同时卖掉，有的时候地上建筑物不同时转让的话我们执行很难进行下去，但是新增的房屋同时卖掉的时候，这个新增房屋所占价款，银行不得优先受偿，这个不是优先受偿的范围，当然也可以不转让，这是很重要的一条，执行程序中也经常遇到，银行也经常就新增加的建筑物，也认为是具有抵押权，那是错的。第二点受限制就是抵押权人赋予土地使用权，出让金那个受偿，就是这个土地我们在执行过程当中，由于土地出让金初始时候并没有交，本来是不可以转让的，但是经由转让程序中强制转让了，这个时候，土地出让金要优先支付，剩余部分银行才能优先受偿，可能有的土地转让以后，土地出让金就拿走了、拿空了，那他就不剩，不剩银行就不得了，这一点就是很明确的，所以我们执行中首先保护的是这种公权，这个情况下就是公权优于私权。第三种就是，大家知道的啦，抵押权人就抵押物来受偿的时候要后于工程款受偿，工程款优先权这是在合同法的二百八十六条里有明确的规定。有的人认为合同法二百八十六条设定是土地，建筑工程是国家设定的一个法定优先权，也有的说是法定抵押权，梁慧星教授就主张这是法定抵押权，也有的说这是一种留置权，因为建筑物是从加工承缆合同中分离出来的，承揽合同就是有留置权，这么推导出来，建筑物也是享有留置权，说它具有留置权的性质呢，考虑到建设部门是承包单位啊，它有控制的能力，不报验收、控制钥匙、占有房屋等等，但是这个主流的意见是说这是法定优先权。最高法院执行办在起草民事强制执行法及其他司法解释当中呢，把工程款列为法定优先权考虑。船舶优先权、航空器优先权、知识产权优先权和工程款优先权，我们是这么列的一个，正在考虑的问题。那么也有讲抵押权人要后于小业主受偿，这是另外一个问题，小业主只要对房屋拥有所有权，当然是对抗抵押权，这是先期特权，对于担保物权具有优先性，我用了这个时间实际是介绍一下子不动产特别是土地使用权和地上物所有权遇到的这些主要问题，我概要的给同志们介绍到这。下面就执行查封不动产的有关问题，给同志们做个介绍。人民法院在民事强制执行程序当中，查封被执行人的不动产，为经常性的执行措施，对不动产的查封和对动产的扣押和冻结在适用法律上具有一致性。那么对此呢，现有的立法和司法解释，不适应工作的需要，执行战线上同志们的意见很大，我们在座很多执行的同志多年来一直提意见。现在出来的两部司法解释也不能完全满足我们的需要，但是也是一个很大的进步了，最高法院去年公布的是，十月公布，今年一月一号实施的，这个司法解释就是关于民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定，这个规定呢，我下面要说就是讲查封，查封就包括冻结和扣押了，在国外的好多国家里就是用一个词，就是用查封，最高法院执行办在起草民事强制执行法草案中呢，一度将扣押和冻结，都统统归为查封，用一个查封的词，后来有的领导说还是按照现有法律去用吧，因为其他的部门法律也都是用这三个词。实际上就是一个，下面我要提到还是讲查封，讲查封仍然包括扣押和冻结。首先我介绍一下查封规定，它出台的背景。法院执行生效的法律文书，对被执行的财产采取查封措施，是保证执行债权人实现债权的最有效的一种手段，多年来我们在这方面存在一些问题，这些问题很重要，需要集中加以解决，主要是两个方面三个方面的问题吧。一个问题就是立法的欠缺，比如说有这么几个问题比较突出，第一个问题就是没有申请执行前，保全申请和保全查封的规定。我们知道，执行民诉法规定，申请执行之后，法院还要发一个执行通知，通知后还自动履行，那么在这个期间，被执行人就转移财产。生效文书送达以后呢，也有一段时间转移财产，那么这段期间，我们是个空白。原来我们还曾经是不是要学法国那样，有一个叫判决优先的判决抵押权，就是债权人拿着法院的判决就可以直接到登记部门就债务人的财产进行抵押，但是我们这没能行得同，主要是王利明教授他说你在强制执行法中作为一个程序法你设定物权这不合适，后来就不考虑了。但是我们觉得这个环节的问题还是要解决，所以这一次司法解释就加进一个要解决这个问题，所以要设定一个申请执行前的保全程序，后面我就要介绍，原来法律没有规定。第二个问题就是什么，民诉法九十四条规定的是不得重复查封，这个不得重复查封搞得我们很困难，先查封的法院有的时候纯是工作上一种关系它解封了，再后的了债权人就流失财产就流失了，它不得重复查封咱们尽不到应有的注意，它有的是什么了，先查封的法院基于地方保护的需要，把被执行的财产全部查封，然后找一个适当的时机解封，财产流失，这个规定也很困难，不得重复查封，需要解决。第三个问题就是没有查封效力方面的规定，就是你查封的效力在什么情况下有效，在什么情况下应当是效力消灭，这个在执行中意见也是很多；第四个问题就是没有查封期限的规定，对动产不动产查封以后，多长时间需要续封、解封，不续封有什么责任，这些缺少规定。第五点就是没有确定的豁免执行财产的规定，民诉法的二百二十二条和二百二十三条有那么两个必须这个规定，比较原则，不好把握。第六个就是没有什么保护善意第三人的规定，因为执行程序中，经常会有第三人是不是善意，是善意的保不保护，这方面也不明确，等等啦，还有很多一些法律上的空白，这些就需要我们可以完善。第二个问题就是什么呢，执行行为瑕疵的情况比较多，因为你法律规范不健全呢，那么执行行为就很难能划一，各行其事的情况就有，这个时有发生，特别是我们执行队伍，曾经一度比较乱，我们讲的叫执行乱嘛，其中主要表现形式是消极执行，没有约束，可以任意的拖延执行、野蛮执行、再一个就是对抗执行，外地来了也是不执行，等等。这些问题都需要规范，另外协助执行人的行为也需要规范，当然也涉及到案外人的救济，也需要规范等等，这些都缺少规定。第三点就是，这个司法解释本来想通过立法一块解决，立法就没能很顺利通过。因为从九九年中央中法11号文件下发以后最高法院就成立了一个民事诉讼法草案起草小组，这个小组从起草大纲到起草第一稿、第二稿、第三稿、第四稿，不停的修改。第一稿是四百五十九条，到最后第四稿送审稿是二百三十五条，这个中间也多次征求过意见，我们在座的同志可能都看到过，多次征求过意见。但是呢，全国人大法工委那边也有一个说法，它说要通过修改民诉法来一并解决。民诉法的执行篇只有三十条执行的规定，我们讲呢恐怕你修改民诉法你也装不了这么多条款。我们是压到极限了压到二百三十五条，你民诉法再怎么修改在中国你搞民诉法典也不会超过千条的，你到执行程序发的二三百条里头，显得恐怕就不协调。那么经过我们反复要求、反复请求、不停的汇报，上个星期，我们几个同志又上法工委又一次去谈这个意见，希望能够独立一部法。因为这个立法没有出台，看来近期也很难出台了，就改成一个司法解释，我们也曾经改成二百来条的大的司法解释，但是呢，大的司法解释又相当有立法的这种嫌疑，立法机关又不同意，搞这么大，法院就说那么就切成小块，那么这个司法解释就是从那个大的司法解释切出来的，就是三十三条嘛，那么这个司法解释经过副院长主持召开的一次小的审委会，最后审判委员会也很难做下来讨论这么多条呀，但是“小审委会”可以讨论，所谓小，就是找一部份审委会委员，也有几个副院长参加，我们执行办的几个起草者业参加，找了一个地方封闭起来，讨论了一天，另一份也是讨论了两天，这样两份司法解释一共六十七条，“小审委会”讨论完再修改成定稿送审，顺利通过。审委会讨论一个上午六十七条一个上午一次通过，比较顺利，是这么出台的。跟同志们介绍这个过程情况就是知道司法解释出台的这个过程，应当是装在法里的，没搞成啊。那么下面就查封规定，司法原则和主要内容做个介绍，下午我讲那个重点讲讲原则问题，那么这里主要强调介绍一下那个内容，先说一说查封规定坚持的司法原则，这是司法解释在起草的过程中坚持的这么四个原则，一个就是坚持保障人权的原则，这个时候正是国家宪法修改下来一句话，国家尊重和保障人权，那么我们在形成司法解释过程中，就注重保护执行主体和案外人的合法权益，他们的所有权和生存权，比如说规定了增加豁免执行财产的这样的内容，将民诉法的二百二十二条和二百二十三条那个必须的规定做了细化的规定。第二个就是坚持执行当事人法律地位平等的原则，公平的赋予执行当事人双方的权利和义务，并尽量的体现当事人意思自治，增加当事人主义色彩，2000年在广州召开的全国法院执行工作座谈会上，沈德勇副院长就提出，要增加当事人主义色彩，重塑执行程序，在这个司法解释就充分的体现。第三点就是坚持最大化实现债权的原则，我们不可能将所有生效法律文书确定的债权都全部实现，说全部实现这样、这样的一个意见是无知，在“司法为民”这个政治口号提出来要求以后，有的地方又盲目的提出要全部实现债权，并且为实现债权要做最大努力，这个说法本身是不科学的，最近是这么个说法比较妥当，去年在执行局局长会议上，黄副院长提出来做到三个最大限度：最大限度实现债权、最大限度降低债权实现的成本、最大限度的保护被执行当事人和案外人的合法权益，那三个最大限度是科学和准确的，这个也体现了这样的原则。第四点四坚持维护司法、执行司法权威的原则，我们在强调增强当事人主义色彩来重塑执行程序的时候，万不可以使司法权威弱化。所以我们在这里头，尽管是一个查封程序，而查封程序是需要申请人申请而引起的、启动的，但是也赋予法院强硬的司法干预手段，体现司法权威。今天做了一些原则介绍，具体内容大家会体会到。下面重点讲讲执行规定的主要内容，这个执行规定一共三十三条，主要问题我把它分列成十二个问题，有的问题多说一些，有的就是几句话。第一个问题就是这个规定明确了查封执行行为，这是规定的第一条，规定得很明确。人民法院采取查封措施，应当完成四项工作，一个就是要制作查封裁定书，第二个是将裁定书送达当事人，第三个就是需要协助执行的，要送达协助执行人同时送达协助执行通知书，比如说协助执行人你要送两个文书，一个是生效裁定书，一个是执行通知书。再就是要注意，刚才说漏了一点，要制定协助执行通知书。协助执行通知书，有的法院就是形成一般笔录，一般的这个最高法院正在关于执行程序中法律文书式样，协助执行通知书要有一个明确的格式，要注意的问题就是，裁定书和协助执行书送达的时候产生的法律关系，送达就是要协助执行人或者是当事人要收到才生效，我们提出的问题是有一条就是留置送达不成，当面送达也不成，怎办，那么邮寄送达又没有规定，那我想留置不成，当面送达不成里只剩一个邮寄送达总可以。但这个规定上欠缺，邮寄送达应该采用到达主义，到达算起。但这里有个问题，为什么当初我们没规定也有个考虑，就很多它收到的说没没有收到，因为邮寄送达它要有回证的，它不给你回证你也不知道它送达了没，他有个说法就是公告送达，公告送达倒也是一个方式，但也很难。2003年发生一个事情，我们广东高院一审最高法院二审的一个案件，被告人有一个叫乔金林的是河南的一个全国人大代表……那么后来这个案件到辽宁执行，辽宁就搞电话通知，通知这个乔金林他自己不知什么原因,没过几天自杀了。这是不是执行中有问题，其实他还没有执行，只是通知，那个情况很复杂的，为什么说送达很重要的，送达这个能引起很多法律事实。我们这里给大家提出一个问题来也是很重要，怎么办？是公告送达还是邮寄送达，这个大家实践中再摸索。现在这规定呢，是要留置送达，要签字。有具体案件，我们提出这个问题同时，是什么情况下，两种送达方式不能，那么需要我们好好研究采取什么方式。第二个问题就是可查封财产的确定，可查封财产的确定是这个司法解释的难点和重点，因为被执行的这个财产在静态或者动态的情况下，它的状态不同，那么这个财产在流转的过程中，又经常发生权属变化，存在的心态有变化，它的权属也发生变化，有的时候很难确定。我们的查封裁定去了，你给它封了，案外人出来说是他的财产，这种情况就是怎么来确定一个财产我可以查封，要有一些硬性规定，长年来困惑大家的问题，主要问题应当在这里基本得到解决。这里列了大概五种情形，法院可以查封的五种情形，其中也有一部分是不可以查封的情形，在这里跟大家集中的说一下。一个是共有财产，这在查封规定的第十四条里，共有财产不管它是按份共有的，还是共同共有的，只要是被执行人在其中有份额的，就可以查封。这种情况下的查封，要注意这么五个问题。第一个问题就是被执行人和其他人这种共有财产，你不必去研究它是否是按份的、是否是共同共有，查封之后，你通知其他共有人。这个一定要通知，通知的目的是要让其他共有人知道法院是可以查封的，通知他可以根据自己的权利提出自己的主张。第二点，被执行人和共有人协议分割财产的，比如说兄弟三个，被执行人占了两间房子，他们商量好了，这个可以分两间房，这个协议形成了，应当是同意和认可的。但是这个要经过债权人同意，凡是债权人有异议的，认为你分少了，本来应该可以分两间的你分了一间不对，这种情况下债权人同意，那就要认可，认可这个分割协议有效，这个认可我想应当是做裁定，现在这个执行规定没有规定，我认为应以做裁定予以确定，比较有约束力。规定里头有几处都是这样，可以认定，认定是什么形式，通知不方便，我想还是做裁定，这个大家。第三点要注意的是，查封裁定的效力，及于协议分割财产属于被执行人那一部分。就是这个查封裁定书，他是效力自然的，就及于协议分割给被执行人这一部分，执行法院不用再作新的裁定书。第十一点了，对属于，协议分割属于其他共有人的那一部分，那么原来查封裁定就效力消灭，但是需要执行法院做裁定书予以解除，那个开始、最初始的裁定，对其他的共有人需要法院做一个解除的裁定书。这个需要注意，不是说被执行不用新的裁定书，对其他的就不要做，不是这样，要做的，这也是第十四第二款做了规定。最后一个问题就是被执行人和共有人，或者是申请执行人代位提出诉讼的，也就是说，没有当事人被执行人和共有人的协议，没有这个，执行法院你无权去做裁定，这个时候要通过有被执行人、共有人，或者申请执行人，申请执行人是代位诉讼，通过诉讼另行解决。如果是另行诉讼解决，执行法院可以不解封，继续封，没有要求你解封、你就可以不解封，这在第十四条第三款有规定。在这里增加了执行程序中的诉讼规定，这是一个突破性的规定，当事人的一种救济手段，可以这样做。第二点就是，第二项就是关于占有财产，就是被执行人占有的，第三人占有的，法院在执行经常碰到这种占有被占有财产，那么这个能不能查封，什么情况下查封，这个在第二条有很明确规定。这个占有状态很复杂，和物权法上那个占有还不同，执行程序中那个占有如果说都要按物权法的规定，都要通过诉讼来确定占有的所有权的话，那就需要一个过程，执行程序的效率原则就严重的受到挑战，所以这个做程序性的界定，占有属于谁的，不属于谁的，不是所有权不确定的情况下我们按照一定规则是可以查封的，是为了执行效力优先原则说规范的。那么在这第二条的掌握上要把握这么四点，第一点就是被执行人占有的动产，这个动产即是属于第三人的，也可以查封，只要你占有的，甚至是占有使用的，法院就可以查封，这个主要是防止脱逃，防止财产转移，实践中被执行的这个财产，往往交给被人占有使用，但也有别人的财产在他手里占有使用，这个是有的。只要是动产，只要是被执行人占有的，我法院就可以查封，这是没有条件，你拿出证据证明我这是第三人的财产，暂时也不管你，我还照样封起来，赋予法院的一种权威性的规定。第二点就是第三人占有的动产，第三人占有动产同时第三人有书面的确认，这个财产属于被执行人的，也可以查封，这加了个条件，这个动产呢，因为各种信息，特别是申请执行人主张第三人占有的动产属于被执行人的，那么同时被执行人也书面确认，确实是被执行人的，法院就可以查封。第三个就是执行人为被执行人的利益，占有的财产也可以查封，再比如说保管、运输、代销、还有这个提存，这些情况下发生的占有的被执行人的财产是为被执行人的利益占有，也可以查封。当然再查封的时候仍然可以保留第三人继续占有的这个权利。但这里在第十五条有这样的规定，要通知这个占有人不得将这个财产给予交付给被执行人，那么这个通知应当是书面通知，规定是责令，责令第三人不得交付，我想通知就可以，通知第三人不得将这个财产交付给第三人。第四点就是第三人为自己的利益依法占有被执行人的财产，他为自己的利益，这主要是租赁、承包，这类依法占有的，用益物权方面的，这也可以查封，但是第三人可以继续占有使用，有一点规定就是在第十五条第三款的有关规定，如果是属于第三人无偿借用被执行人财产的，就可以阻止他继续占有和使用，这主要维护债权人利益考虑，但是这个情况下马上占有人改成有偿占有使用，法院来执行就不愿意无偿了，我还是有偿占有使用，付款给被执行人，这笔款要申请人受偿，这个没有规定，我想是应当可以的，因为占有以后，占有使用，免得造成损失，所以也是应该可以这样做，这个没有规定我想遇到这个问题可以这样把握，这个占有的规定和将来物权法的占有肯定不会一致的，将来物权法出来以后，占有的规定和将来物权法的规定，我们再做协调、再作调整。第三种情况就是关于登记的财产，实体法上登记要件欠缺，往往出现这种情况，就是申请执行人申请查封财产，登记在被执行人名下是第三人的财产，登记在第三人名下确实被执行人财产， 这是一个很难的问题。那么在这个登记财产问题上第二条有规定，按照这个规定，咱们确定一些原则，这是被执行人和第三人，占有的财产相当一部分要登记的，把占有需要登记的这个情况，也放在这一块考虑的话，那么对登记的这个财产把握起来有这么八个要点。第一个要点就是，登记在被执行人名下的不动产特定的动产和其他财产权可以查封，这是不言而喻的，这是登记在被执行人产权归他所有的话，那么也得查封，按照登记要件的这种考虑，首先，先确定下来，至于权属以后再说。第二点就是登记在第三人名下，不动产特定财产，登记在第三人下名下的财产，第三人书面确认，这财产属于被执行人的，也可以查封，这和那个不动产处理原则是一样的，他需要书面确认。第三点就是被执行人转让他所有的需要办理过户登记的财产，这个问题比较难一点，就是转让他这个需要登记的财产，第三人既是支付了部分或者是全部价款，而又实际占有这个财产，但是被执行人仍然保留这个所有权的，这个登记的名义人还是被执行人，这个和前面的规定是一样的，仍然是可以查封，这个时候作为第三人，权利可能第三人权利可能受到条件因为交了部分款项，也交了大部分款，有的是全部交了，并且还实际占有了，只要还登记在被执行人名下，法院也可以查封。那么第四个要点就是在这种情况下，刚才我说的情况下，第三人没有办理过户手续，因为他全部款都交了，没有办理过户手续。他对这个没有办理过户手续没有过错，法院不要查封，这里出现一个问题，这在第十七条有规定，怎么掌握没有过错，这个是个难题。那么通常应当是，从宽掌握，是什么呢？就是我们的房地产业初始登记管理不完善，特别是开发商搞大土地证的登记，大房产证的登记，搞不成，种种原因搞不成，有的是他自己经营中的原因，有的地方官员管理的原因，他搞不成，那么业主买到房子，他就办不成小的所有权证，他办不成了，那怎办，因为他没有证照就要查封他的房产嘛，所以这个规定要掌握什么，第三人办理，证照的这种登记，也有去登记部门去办理的行为，只是因为客观原因不能没有办成的，这都视为没有过错。最高法院协调案件多次遇到这样的情况，开发商或者抵押给银行了，那么业主买了几年了，孩子都上小学了，房产还没办下，抵押权人来了就把房子拿走了，说抵押权有效，现在有两个案子最高院督办还没有完成，这个还比较多，这里就要从宽掌握，从人权角度考虑，下来物权法我想应该做个肯定性，不能因为现在这个没有办理登记手续，就视为他不具有所有权，这个需要完善。第五点就是送达协助执行通知书的时候，登记机关已经为被执行人转让了，核准登记给第三人了，这个时候被执行财产已经被登记机关登记给第三人了，手续办完了这个财产不得查封，这个在二十五条第一款有明确规定。第六个要点就是过户登记优先于查封登记，这是我们法院在搞查封登记，预查封还是我们的执行，通知书送到，这个时候，登记机关说有一个是过户登记申请的，过户登记的要优先登记，查封登记不能给予，这个主要是保护善意第三人，所有权优于一般债权。第七点就是没有登记的建筑物和土地使用权，他没有登记，法院去了，说这个土地这个房屋可能是被执行人的，但是没有办理登记手续，这个情况下根据什么来确定权属还采取查封，根据审批文件，房地产开发的审批文件和相关证据来确定，这个问题很容易引起争议，必要的时候应当通过诉讼来解决，我们在一院两部的通知有一个预查封机制比较好，有些问题以后就可以解决得好一点，预查封登记那个在通知里头大家可以看。第八个要点就是应当注意的问题就是登记在被执行人名下的不动产，动产和其他所有权的话，就是说，这个财产又不是他的，被执行人也同样能书面来确认这个财产是第三人的，这个情况下怎办，这个司法解释没做规定，反之做了规定，第三人占有的是不是要确认的，现在反过来了，被执行人占有他说是第三人，这个情况下应该引起案外人异议程序，这个没有规定，我想会有的，如果完全同意被执行人的这话书面确认的话，就可能造成恶意串通，转移财产。所以立法上是不允许的，这个立法上是没有的，我想如果有的话，会引起第三人的异议之诉或者提出执行异议来解决。第十一种情况是买卖财产……我是这么想，这个大家听吧，反正不休息了，大家谁想去方便谁就去方便，好吧？！……买卖财产，执行程序中是经常遇到，正在进行的买卖财产怎办？掌握什么原则？什么情况下可以封？那么这个规定已经是，第十六条有了一些明确规定，掌握这个规定要掌握这么几点，第一点，是查封被执行人卖给第三人的财产，就是被执行人财产卖给第三人了，这个时候发生三个条件。第一，就是第三人已经支付了部分价款，要注意是支付了部分价款，而不是全部；第二点就是第三人实际占有了这个财产；第三个就是被执行人仍然对财产留有所有权，按照规定就这三点，那么是可以查封的。第二个要点就是在这个前提下，第三人要有一个权利主张，如果第三人要求继续履行合同，那么应当由第三人在合理的期限内，向法院交付全部余款，交付全部余款了以后你的裁定解除查封，财产归第三人取走。那么一定的期限内在讨论的时候有争议，因为公权对私权的干预应当是有限的，凡是法律禁止的私权行为，都应当遵循，在执行程序中，如果按照合同决定的期限去收余款的话，可能时间很长，不利于效率优先原则，那么就赋予法院的权利，这种情况下，法院限定一个合理的期限，由法院来决定，这是国家干预，这句话不是简单写上去的，这是在个案上，执行法院一个权利，你来确定一个时间，两个月，三个月内，你给交上来，这是很足重要一条。第三点就是查封第三人出卖给被执行人财产，第三人卖给被执行人财产，这个情况有。这个要具备四个条件，就是被执行人已经支付了部分价款，第二呢，被执行人已经实际占有了这个财产，第三呢，第三人对这个财产仍然留有所有权，这和被执行人买个第三人财产的情况是一样，都是三条，被执行人卖给第三人财产有着三条就可以查封，但是第三人卖给被执行人财产的时候，这三条还不行，他有个第四条，什么呢？申请执行人已经向第三人支付剩余价款，或者第三人有书面同意将剩余价款从变卖财产中优先支付的，这种情况下，可以查封，这个规定就是他要从中考虑当事人意思自治的权利，和维护第三人的权利，当然这里头既给第三人权利的保护，又给申请执行人一个自主选择，就是你如果说你如果给第三人支付余款，这些财产就可以卖掉就可以继续执行了。第四个问题就是在前面这个条件下，第三人依法解除合同的，法院应当予许，第三人卖了财产了，这种情况下对我执行我不要了我解除合同了，应当予许，这里规定很明确，法院你不要不予许，这应当予许，但是有一条，这种合同解除以后就形成了被执行人对第三人的到期债权，按照到期债权，就是支付的款项按债权来执行，申请执行人要申请执行的款项，法院你还不能依职权去做，申请执行人申请的时候，你可以去执行第三人收取的那一部分款项。第五点就是查封被执行人购买的还没登记的财产，就是被执行人购买的那个财产还没有登记，这个时候你可以查封，但是要具备一些条件，第一个条件就是被执行人已经支付了部分的或者全部财产，这个情况下和买卖其他财产不同，你就交了全部的款项，那么这个财产买到手了，交了全部款项，但是你还没有登记，这种情况下你可以查封，为什么考虑全部财产呢，全部款项都交了呢，因为登记这个要件考虑呢，这种情况还是存在的，全部款项交了也不行。要是第三人交了全部款项当然就得保护就不能查封了，其他条件还有被执行人实际占有，第三人仍然保留价格，第四个就是申请执行人已经向第三人支付了剩余价款，或者第三人同意，剩余价款从变卖中优先受偿的这都可以。这些规定啊，就这个买卖财产，做出了查封的有关规定，因为我说的快一点，大家可以去理解这些规定，这些情况下，具备条件就可以查封。第五个问题就是必须居住的房屋的查封，必须居住的房屋按照民诉法的规定是作为必须的生活费用考虑是不得查封的，那么在法院征求意见稿中，有这样的一条，就是被执行人及其抚养的家属所必须住房，法院可以查封，这个规定就是对原来民诉法的补充。这个规定是怎样出来的，原来这个在征求意见稿中没有这条规定，是银行业有意见，说应当就这个按揭贷款房屋做个规定，所以加了这句话，大家看到执行规定，这个规定第六条里有，说对这个房产可以查封，这本来以为是个进步，可是呢，后面多了一句话，但是不得变卖、拍卖和抵押，这就引起银行业更大的意见，说这样一搞我的按揭贷款搞不成了，接着就什么呢，按揭贷款那个首付款提高了，按揭贷款的利率也提高了……等等，这个意见很大,但是我们现在强调,这种情况可以查封，这是第六条，按照第六条的规定去做，那么严格意义上讲，第六条的规定是没有错的，这个讨论的时候也是慎之又慎，封起来不变卖、不拍卖、不抵债是因为债权的保护,和谐社会的建立啊，你总你能把他赶到大街上去吧，所以这个有第七条的补充，第七条的补充是什么呢，就是，可以做变通处理，第七条的变通处理最近最高法院搞了个司法解释，讨论、征求意见，司法解释就这个规定的主要精神是什么呢，对这种超标的用房的做了一个限制，先是给住房人一个期限，三个月的期限，三个月内你自己找房子住，房子三个月过后，还不能腾出房子的话，给了六个月，一个是由债权人提供六个月的，一个是由债权人提供六个月的低租房的租金，这个在征求意见讨论当中又有很大意见，六个月后怎办，这不是又把火引到法院身上,这个你还能把它赶到大街上吗？这个比较难，所以在这个第六条第七条规定上搞的这个司法解释上，难的就难在我国这个社保工作，个人又不能，个人住房银行贷款抵押权又实现不了，这是一个很困惑的社会问题，第三个问题就讲一讲这次司法解释增设了执行保全程序，就是生效文书生效以后，申请执行人防止被执行人转移财产，可以生效文书由执行管辖权的法院申请保全债务人的财产，增设了这么一个程序，这个是很有效的，这相当于判决抵押权的效力，这实际上是一个立法解释，我们不这么做不行了。立法机关立法解释很少，特别是执行程序中的立法解释就没有搞过，我们不得不做这样的，这个是很重要的，把握这一条有这么几个要点，我列了六点，不需要申请执行人提供担保，因为按照民诉法的九十二条规定的保全查封，这要提供担保，在执行程序中的查封不需要提供担保是因为债权人有债权在，执行的时候要实现债权，他要申请保全查封，就要收取保全费用即可。二点就是申请人可以直接向有管辖权的法院申请保全，那么这个法院是由立案庭来受理呢，还是由执行局来受理呢？这个没做规定，可能各地法院掌握不一致，现在是有的地方就直接上有管辖权的执行局去申请保全，但多数还是上立案庭搞保全，立案庭申请，立案庭审查，立案庭做裁定，去做保全，有的还是立案庭自己执行保全，有的是交给执行机构去执行。第三个问题是，申请人应当在申请执行以前，就要去做出申请，就是申请执行前，最有效办法就是生效文书拿到手你就去申请，因为申请保全在我们国家规定并不是说你一定查到了一个财产，财产的客观存在你再申请保全，叫概括性的保全，你就申请就是了。第四点就是，债权人再法定期限内没有申请执行的，那么受理法院就可以裁定解除保全，你保全以后，要再一定时间内申请执行，就是在法定的申请执行期限内你没有申请执行，那么这就有个问题，一年内没有申请执行，还是六个月内没有申请执行，一年内第十一个月才申请执行在这段时间内是不是保全就一直延续着呢，这个现在没做很明确的规定，这个下来应当是确定你申请保全以后是多少天内就应该申请执行，应当说这是一个需要解决的一个问题，第五个要点就是保全裁定基于执行程序后，应当视为是执行裁定，具有执行效力，因为咱们这个第四条有一个规定，第四条规定是对诉前保全、诉中保全的效力要及于执行程序，所以对于执行前的保全也应当是赋予这个效力，原来我们在条文当中也有那么一条，来说明申请执行前的保全申请裁定，它的效力在执行程序中具有延续性，这个就划掉了，所以就留下这么个空缺，这个空缺，倒是可以在执行中再去弥补，比照第四条规定去做。第六点就是，明确保全的这种效力，就是刚才我说的，将诉前保全、诉中保全和仲裁保全的这个效力要将民诉法的那句话，执行程序是指，这个“指”字搞得不好，大家认为它的效力就消除了，效力就停止了，不是这个意思，是它的延续，延续这句话就说了，诉讼前，诉讼中，以及仲裁中采取保全措施的，进入执行程序的，自动转为执行中的查封、冻结、扣押这个措施，并且将这个也赋予了一个期限，将本司法解释确定的保全期限也做个规定，说保全呀，诉前保全那个期限也做了规定。第四个内容就是增设了轮候查封的程序，轮候查封这很重要，民诉法关于不得重复查封的那个规定，在实践中问题比较多，刚才我已经谈过了，那么在最高法院和两部会发的那个通知中了，第一次引进了轮候查封的规定，轮候查封就是执行法院对被执行财产查封以后，其它法院根据其执行案件债权人的申请，也对查封财产进行查封，进行裁定查封，那么这个查封呢要进行轮候登记，前一个查封解除，后一个查封自动转为正式查封，这个轮候查封通过这次司法解释可以固定下来，我们在同两部交涉当中呢，在这个问题上很困难的达成共识，那么在这次司法解释中给它固定化，这中间给它取了好多名，有随付查封，有的叫轮流查封、等候查封，最后叫轮候查封。这个掌握这么四点，一个是轮候查封的其它人民法院可依职权执行，不用申请执行人再次申请，轮候查封还要制作轮候查封裁定。第二点就是如果轮候查封财产是登记财产，其它人民法院要向登记机关送达轮候查封的裁定书和轮候查封的通知书，其它机关应当协助。第三点就是执行法院的责任，对已经登记的财产实行轮候查封的，应当允许其它法院查阅文件和资料，这个就是让他看一看，就是你那个登记的一些手续是否完备，对不需要登记的财产的查获，轮候查封的笔录上执行法院要签字的，签字的一个重要环节就是来共同确定这个责任。第四个要点就是先查封的财产的效力解除或消灭以后，轮候查封的效力才能发生，这里有个问题，就是在先查封法院对在后查封的法院有没告知的义务，说我前面那个解封了，后面那个法院是不是转为自动查封，要是不告知，它也照样有效，因为这个程序的设定上，在后的就转为自动查封，自然是有效的，但是实践操作上看还是告知为好，所以在先法院要尽到一份兄弟法院的责任，告知在后的法院，说我这已经解封了，你让它知道轮候查封已经是有效了，已经通知，但这个没作规定。还有一点就是在先查封的财产如果是变卖、拍卖、抵债了，那么在后轮候查封的效力就消失了，这个效力应该是同理了。第五个方面是增加了查封期限的规定，立法上没有查封期限的规定，后来的司法解释又规定不一，有的还是在行政文件中规定，那么这一次是做了集中统一的规定，在这个二十九条三十条中里明确规定，那么按照这个规定，我们要掌握这个六个特点要点，第一个要点就是执行法院查明财产的性质，查封财产如果是存款和其它资金的，查封期限是六个月，如果是动产的，查封期限是一年，就是不超过一年，查封不动产和其它财产权的，查封期限不超过两年，这一点很重要。第二点就是查封期限的起算时间以裁定书送达协助执行人为准，没有协助执行人的，以查之日为准。从它那天算起，起算时间。第三点就是可以续封，应当在期限届满以前办理续封手续，并且展期的期限减半，不是原来的，原来的是六个月的、三个月的，一年的、半年的，两年的、一年，这样是为了防止拖延执行，但是又有利于执行秩序的稳定，所以又加了一点，就是没有作规定的一点是什么呢，就是续封的次数没做限制，就是考虑中国房地产业动产不动产业管理情况比较复杂，续封一次两次还不能解决问题，但是你必须完成这个程序，一次一次的续封，这要根据实际情况来做，这是对我们执行干部的一个解脱呀，因为你超期查封我们违反纪律，你动不动就可能流失财产，这里给我们一个很好的操作，你就注意到期就给他续封就是了。第四个需要注意就是续封需要债权人的申请，这里我们当事人主义就体现在这，申请执行人申请了你就续封，那么被执行人申请是不是也可以续封呢，这里没规定，但是我认为也应当采纳，因为有的时候被执行人也是关注自己被封的财产，也不希望流失，他希望法院以后继续封下来，这种情况也有，并不是说每个被执行人都希望财产流失，和转移了的，或者灭失的毁损的，它不是，有的希望他这个财产由法院继续控制着，有的由于复杂的经营活动也希望法院继续控制着，所以被执行人申请也应当允许。所以遇到这种情况说申请执行人申请才行被执行人申请我就不管，不要这么考虑。只要是能够控制住财产，他的申请合理你要采纳。那么法院能不能依职权主义续封呢？按照这个规定就不能了。那么不能了这里面有没一个告知义务呢？我想是应当的，应当告知债权人查封的期限快到了，让他做出申请的表示，不要去钻这种法律的空子，可能各种原因到第二天，由些法院很注意呀，第二天一过马上就来做其它的活动。所以这时候你要为债权人负责任，到时要提示，还是有好处，但是这个没有规定，我认为应当还是这样做。第五点就是查封期限内执行案件发生中止或暂缓执行情形的，怎么办，查封是一年，暂缓执行两年了，尽管暂缓是三个月，他不停的暂缓，特别是中止执行的，没有期限规定的，这怎么办，那就按中止处理。比如说你查封了第十个月，再有两个月就过期了，不能超过一年，那么这中间发生的一个中止执行的情形出现了，那么案件就中止执行了，中止执行一年两年都可能，那么等中止情形消除之后，那么你还有两个月的查封期，这两个月查封期内还可以办续封手续，这种情形按中止来对待。另外一个问题就是查封效力消灭的情形，一个就是查封期间届满了，查封效力消灭，这个查封期满的法院没有办理延期手续的，再一个就是查封财产被变拍卖、变卖、抵债的，当然这也消灭。这里要注意一个问题就是法院没有办理延期查封手续的，一种是申请执行人没有申请的，没申请你没有办理你没有过错，不承担责任。第二种情况是债务人或者被执行人申请了，申请要续查封，而你执行法院没有办，这个如果造成财产流失的，要承担责任，要么你就追回，追不回来的执行法院要承担国家赔偿责任。第六个问题就是这个司法解释增加了查封效力扩张的规定，查封效力的扩张，那么被执行的财产的性质、构成往往比较复杂，对一项财产的查封效力需要及于相关的财产，从而可以最大化的控制被执行人的财产，同时又可以节约我们的司法资源，这个在我我们查封规定的二十一条、二十二条、二十三条、二十四条做了相应的规定，把握这些规定需要掌握这么六点，第一点，应当不得超标的查封，这是首先要明确的，不得超标的查封，而且一旦发现超标的查封，法院要及时纠正，法院要及时解除对超标的的查封财产的控制措施，这是在第二十一条第一款，这一点是首先、大前提，你不能超标的的，这里一个超标的的标准我们不好界定，我们的同志也提出这个问题来，主要是什么，查封的时候对被查封财产的价格难以确定，你不可能一到这来我马上知道你价是多少，说两千万，我这一千万我就可以封了，我一百万他两千万我就不敢封了，说明显超标的了，这个不好确定，也可能你说的两千万也就不值两千万了，可能也就一百万，所以在一开始很难确定这个价格，再一个就是查封以后再评估的，评估以后才能确定价格是不是超标，你又不能等到他评估有结果，还有一点，我们的国家资产管理，评估这个领域问题比较多，比如说一个财产评估的结论大相径庭，五百万的可以评估两千万，有一个案件是五千万、三千万、两千万、一千万，到最后变现的时候两百万，差别太大，这种情况也不好确定超标。当然也有一些是故意超标的查封，全面查封，故意超标的查封的，最近召开的电视电话会议上，曹院长讲话也强调，我们要进行整顿，就是故意进行超标的查封的，作为整顿的对象。所以这一点首先要明确，但是大家提出来能不能有个统一的规定，什么标准下算是明显超标的的，老实说呢很难定，定不了这个标准，就是我们个案掌握，将来做个研究，看能不能科学的确定一个尺度再说，反正要求我们执行法院一开始查封财产就要确定我这明显的超标的，或者明显的不超标的，要我们执行员做到是非常难的。所以以后因为依职权去查封而超标的的不是故意行为的话,来追究责任的时候,在座的领导应该给执行员一个高抬贵手,这个问题太难了,不要轻易追究责任,那么第二个要点要掌握的是允许超标的查封的情形,这是我们这个规定中大家应该把握的一个法律武器,允许的有这么几种情况,查封财产是不可分物,并且被执行人没有其他财产可供执行的,你可以查封,通常情况下，这是大量存在的，你被执行人没有其他财产嘛，这个财产就这一栋楼，不可分的，尽管你这一栋楼能值一个亿呀，我执行标的只不过是五百万而已，你照样可以封起来，但是前提是确认他没有其他财产可供执行，这种超标的符合这一条规定，再有一种情况就是,被执行人其他财产不足以清偿债务的,有其他财产，但是很少，很难清偿债务的，那么这种情况下你也可以查封,这种超标的实际上也是允许的，所以第二十一条第一款后半句这句话很重要,大家可以在进行操作的时候操作程序没有瑕疵，我们不一定就承担明显超标的查封的执行责任,这需要我们熟悉这条法条，司法解释这个规定要会操作.第三个要点就是查封主物财产的效力及于从物，天然孳息，比如说查封一头牛，牛生了一个小牛，小牛的效力也及于，查封土地，土地上的植物，生长的桩稼，及于，这个效力就及于，但是查封存款就不得查封法定利息，这个问题是经常有争议的问题，这次司法解释当中大家也讨论得很热烈，最后还是确定法定利息不得查封，就是效力不及于法定利息,但是可以查封,查封本金，利息就不具有被查封的效力，但是这个问题我想在实践当中掌握起来恐怕有这样的情况，比如说，你冻结银行的一笔存款，只冻结一部分财产，概括性冻结，帐上还没有钱，可能帐上也就一百块钱,,可是你要查封他一千万，查封裁定也送去了，银行也协助了，这个帐号上查封一千万，到最后它可能进来八百万了，这八百万就封起来,到最后执行的时候本金就这八百万，可是我查封的是一千万，这八百万说产生的利息,是不是可以执行呢，加上利息可能就够一千万了我们想这种情况下是可以执行的，这种情况下其效力也及于利息,但这个规定都没有的没做规定，这些情况都需要在实践中进一步完善进一步研究，第四个要点就是，查封不动产的权利有绝对的扩张权利、效力就是我前面讲到的,查封土地效力及于土地使用权，查封土地使用权效力及于房屋。第五个要点就是查封效力及于替代物和赔偿物，就是查封财产在查封期间可能发生毁损或灭损的情况，这个毁损或灭损就回出现替代物，或者是赔偿款，这个效力就立即及于赔偿物了，和这个替代物和赔偿款，那么这个效力及于它又怎么表现呢，需要你做个裁定书，既有效力同时要做裁定书，毕竟是个新的物权，这一条要掌握的有这么几点，一点就是原来的查封程序有效，如果查封程序无效的话，你对这个赔偿款和这个替代物也是无效的，它的效力就不能再及于了，第二点是确实得有被查封财产的蔑视和毁损的情况存在，不能是虚构的，这要有证据，要审查，这是法院对实体问题在执行程序中必须由执行机构做实体审查的一个方面，第三点对这个替代物和赔偿款属于被执行人的没有争议，如果出现的替代物或赔偿款是有争议的是不可以的，第四点就是刚才说的，在这个前提下，要做裁定书，不要忽视，需要做裁定书，这里有一个难度是什么呢，就是这个财产灭失，和发生毁损后，由谁来主张获得赔偿物，失被执行人，还是申请执行人，还是法院依职权，另外这个替代物、赔偿款取来以后，再做裁定，还是先做裁定，这些都没有再作规定，这需要今后在实践中出现问题再做完善，一下子裁定讨论更多细节很难通过，所以这一条就没有更细化了，对替代物和赔偿款出现的程序没做规定，在实践中可能要有问题，这是一个物权方面的问题，可能在实践中在执行中一个重要的方面，第六个要点是什么呢，就是查封的效力及于其他的共有财产，这前面讲过了，查封的效力及于其他共有财产，是讲这个查封效力的扩张性的问题，第七个大问题提一下就是确定豁免执行的财产，豁免执行的财产就是不得执行不得查封的财产，那么这一次做了明确的规定，原来民诉法的规定是两个必须的规定，不是那么好掌握，二百二十二条和二百二十三条，规定的是被执行人和他抚养家属的必须的生活费用和生活的必须品，不得查封。按照外国的立法例看，对被执行人的财产都设定豁免执行的条款，这次的司法解释我们向院里头提供的草案中是列了十二条，这十二项最后讨论的时候觉得最后四项不是那么好把握……确认是设定最高额抵押权的，应当立即通知抵押权人，这个通知应当是书面通知，但是没做规定，我认为应当是书面通知。第二个要点就是应当明确要求抵押权人不得再增加担保的债权数额，这个似乎应当通知被执行人，因为增不增加债权数额被执行人应当知道。第三点就是执行法院因为不知道有抵押权等因素，没通知抵押权人的，就应当知道占有的证据，就是抵押权人应当知道抵押物被查封，从他应当知道那天起，抵押债权不得再增加，正好确定一个期限，所以要注意收集这个证据。第四点就是抵押权人必须在得到那个通知不得增加，如果增加了就视为无效，增加这部分作为无效处理，但是没有规定，是其他债权人行使撤销权，还是由其他债权人提出执行异议，让执行法院依职权主义做，这个没做规定，我认为啊，只要是你在查封抵押物的时候，行为规范没有任何瑕疵的话，那么在查封以后，所增加的担保债权额，执行法院可依职权来予以撤销，这一点可以确定增加债权额无效。第九个问题就是查封程序当中的操作，查封程序原来比较乱，原来没有规定啊，所以我们执行乱的问题在执行程序当中，就是查封裁定做出以后，有的就不再管了，就长期放在那了，就不去管了，特别是消极执行这方面的问题也比较多，那么在查封规定中，就这个查封以后的规定有这么几个条款的规定，我就不细说了，就是列那么几点，就是要强调要掌握这么五个要点。第一个要点就是查封财产的公示，查封财产要公示生效，因为查封财产的性质不同，你公示的方式也就不同。查封动产的，如果示执行法院自己控制的，比如所异地扣押，这种情况下不用公示。如果示交给其他人来控制的，就应当粘贴封条，或者其他足以公示的方式，当然也包括公告的方式，来公示。那么查封不动产的，不动产示不需要交给其他人来控制的，而是在不动产上张贴公告，或者加贴封条，并且可以提取相关的不动产的产权证明，这在第八条第九条有很明确的规定。第二个要点就是查封财产的登记，应当登记的财产，在查封同时就应该登记。一般有两种情况，查封财产开始时已经登记的，已经登记的，这时候你要通知登记机关，继续登记。没有登记的，那么按照第十条的规定，要通知管理人或占有人在显著位置张贴公告，这个没有搞初始登记，按照我们一院两部的通知第十三条的规定，可以搞那个预查封，这种情况下，用那个通知的要求来做，没有登记的搞预查封登记，这个事一块由登记机关来办理。预查封登记在那个通知中列的条款比较多，那个通知一共三十条，大家可能手里头有，那个三十条当中从十三条、十四条、十五条、十六条、十七条、十八条、十九条、二十条、二十一、二十二，这些条一共有十条，规定是预查封，这里就不细说了。这个预查封很重要，这种情况下应该按照这个去做。当初这个司法解释出台之前，也希望预查封用司法解释给固定下来，就是因为内容太多，下个通知做就可以了，就没有再搬过来。第三个要点就是查封财产的保管，这种保管主要是保管的主体有五个，第一个是法院自己保管，执行法院保管，主要是保管抵押财产。第二是交给被执行人保管，有的交给被执行人保管，如果是使用的价值损失不大的，也可以允许被执行人使用。第三个是由申请执行人保管。第四个是由担保物权人保管，交给担保物权人去保管。第五个是委托第三人保管，委托其他人保管。这四个保管主体中，唯有被执行人保管财产的时候可以使用，其他的，法院、申请执行人、受委托人和担保物权人，都无权使用。当然我们地方很多法院使用被执行人财产、车辆，这个是普遍存在，从法律上来讲是不允许的。第四个要点就是查封财产的担保物权保留，就是因为这个在质权和留置权，质权和留置权是因为占有这个质物和留置物而实现他的权利，那么这个作为被执行财产转移了，由法院或者其他人保管了，这个转移占有，那么这个质权和留置权依然有效，依然保留，这是物权法的一个精神，在这里体现出来。再一个要点就是查封财产的记录，查封财产要做详细的记录，能反映查封财产的工作过程，这在第二十条有很明确的规定，规定要记载四项内容，而且还要有执行人员、管理人员来签字，现在我们回头检查执行卷宗看到，这是一项最容易做的工作，但是又是最难做好的工作，执行笔录潦草，丢三落四，很不完整，细节决定成败，在这个细节工作上，我们执行队伍漫不经心者大有其在，很简单一件事，你时间、地点、人物，查封财产的名称、数量、质量，其本证据、资料，以至要做签字手续等等，有没有到场人，有到场人作证人还是签字等等。都没有记载，很多很潦草，这是一个很重要的工作.。第十个问题就是查封财产的效力，就是被执行人的财产被查封后，没经法院许可，任何人不得处分这个财产，也就是说被查封财产效力具有对世性，但是呢，它不能有瑕疵，如果查封有瑕疵行为，就不能对抗第三人，那么这方面在第二十六条有很明确的规定，掌握起来有这么三个要点，一个是限制被执行人，被执行人对查封财产有转移，设定负担的，或者有其他防碍行为的，这个对申请执行人没有效力，就是相对无效，相对于申请执行人没有效力，那么申请执行人可以请求执行法院予以撤销，这个是在执行程序中的，不需要通过诉讼解决。因为你是执行中查封的财产，现在按照这个解释，就是保全财产也是具有这个效力，被执行人处分了，法院就可以根据申请执行人的申请，撤销这种行为。第二点就是要限制第三人，按照第二十六条第二款的规定，字面上讲，第三人占有被查封财产，或者有其他防碍执行的，不管他是否知道这个财产被查封，人民法院都可以根据申请执行人的申请予以解除，这里头就是不保护善意第三人，只要是我合法有效的查封财产，你知不知道与被执行人形成一种转让关系，你占有的财产都要予以撤销，这原来是他的，蔡院长主张的，现在都被采纳了。因为我们有一种主张是说，即便是的话，善意第三人又不知道被查封的，那么我们受让的，并且有的开发了，那么是不是应当保护这个利益，在这个条款里边不包括。但是第三个要点就是，有一条，限制申请执行人和执行法院，怎限制呢？就是第二十六条第三款，只要你查封财产没有公示，没有公示的他不具有对世性，这样呢，第三人占有这个查封财产，就是善意的，善意就予以保护，这是在执行程序当中有条件的保护善意第三人利益的规定。第十一项内容就是查封财产的解除，被执行人财产被查封了，并不意味着这个财产就一定要被处分，那么这个期间可能发生很多的变化，有的可能债权得到实现了，有的可能债权反而被撤销了，等等，这些都会引起查封裁定需要解除，所以在第三十一条规定了六种情形，这六种情形执行法院都应当做出解除查封的裁定，那么解除查封的程序，可以应被执行人、案外人的申请而启动，没有申请，法院自己依职权也可以启动，那么这六种情形是法定的，只要是出现了，申请的，职权的，都可以做工作，都可以作出裁定予以解除，但是在解除程序上应该有细化性的规定，这个解封还是不解封，不改解封的解封了，该解封的由不解封，这种情况在实践中是大量存在，使相对人也发生经济上的一些损失，这个把握性也比较难，这个查封的解除还需要做细化性的规定，各位在实践中有这么些经验还可以即使提供。第十二项就是使用范围和生效期限，这个简单提一下，这个规定的三十二条和三十三条，这里头规定保全查封裁定和限制查封裁定要适应这个规定，这个指向性的规定。另外一个就是这个司法解释是一月一号生效，这些都不作细说啦。这些司法解释主要是这些内容，这些内容大家在实践中可能还遇到不少新的问题，这些新的问题，最高法院也是在收集，这个不是像以前那个司法解释，我们九八年颁布一个司法解释呢是叫“关于执行工作有关问题的规定”，那是个试行，一直试行道今天这次这个司法解释就没有试行，就是这么规定，但是不排除不断的修改，所以我们在底下的同志呢，还有那经常就这个司法解释存在的问题，实践中需要即使做出修改、补救的，及时提出意见。还有一段时间，把第三个问题，就是执行处分不动产有关问题。前面是查封，这是处分。执行处分不动产有关问题，这主要是就最高法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产规定的司法解释，一些重点问题我再给同志们作一下说明。这个出台背景和上一个司法解释大致一致，问题也是因为立法欠缺，这个立法欠缺主要是有这么几个方面。一个是没有拍卖法律关系方面的明确规定，就是拍卖主体、拍卖参与人这方面的规定也明确，也没有拍卖、变卖、评估主体方面的规定，所以执行中困惑比较多。第二点就是，没有拍卖程序当中，优先权保护，优先权消灭这方面的可操作规定。第三点就是没有统一的拍卖底价，底价规定呢全国各地自己在确定，这个操作起来差别很大，当事人意见很多。另外保证金和佣金的收取也是有问题需要调整的。第四点就是评估、拍卖、变卖、以物抵债程序性的规定，那么这个不全啊。原来是散见在一些司法解释中，不够规范，不够系统。另外一个问题就是在实践中就评估、拍卖、变卖、以物抵债程序性存在的问题特别多，特别是选定拍卖机构，选定评估机构，这个五花八门，有的呢是不允许当事人自主选定，可能我们广东也是不允许的，统一的由法院选定，有的是直接的选定。全国看啊，我说的五花八门是什么呢？就是委托评估，委托拍卖，这本来是一个执行程序中一个执行权的内容之一，也是执行权能的一部份，但是很多地方是由于反腐败斗争的需要交给评估中心，最高法院当然也是发了文了，又交给了综合部门，有的地方是研究室、办公室、行政处，有的是在立案庭，都是在搞委托，那么对委托评估呢，作为评估结论按照鉴定来考虑，尚且有话可说，但对拍卖的委托，纯属执行程序中的问题，那么在这个司法解释中也要解决这个问题。很遗憾就是我们原来写都是执行机构委托拍卖，后来被改了，说不用了，时机掌握上是由执行机构搞，在文字表达上还是写成“人民法院”。可是各地还是仍然延续有评估机构啦，还有其他的部门来搞委托拍卖，所以这个问题很不统一。最近搞调研活动发现这是个大难问题，恐怕需要，起码评估的委托需要统一，统一到由执行机构统一委托。有些的地方特别是像福建有的地方，从委托拍卖开始，到拍卖款的对付，这全过程，都由鉴定中心去搞。那么执行机构干什么呢，这个事情发生了是严重的肢解执行权，还有的一些地方呢这一系列权利由法警执行，法警队和执行局平起平坐，立案庭那儿呢，是排号立案，大号是由法警队，小号是执行局，你多大的案件你法警队执行去，这源于最早的一次会议上，最高法院有领导讲话当中讲，部分简易案件可以有法警执行，其实他这一句话并不是说让法警单独去执行，而是讲，法警作为执行的辅助机关简单的事务由法警去执行，仍然是由执行机构来指挥就是了现在变成这样一种状况，所以这些都需要规范。当然，这个执行机构的规范问题需要组织法律来确定，需要执行司法体制改革来确定。这个权利还是要归口的，现在有点太乱。甚至这期间“审执分离”也回头了，也回潮了，很多地方审判机构又兼执行了，“审执分离”又走回头路。这些问题都需要解决，另外，在执行程序当中，很多操作环节上对当事人权利的保护都很不利，特别是在拍卖、变卖的过程中，又出现一些新的权属争议的处理，就很不及时，救济手段跟不上，当然我们这个司法解释仍然不那么完全，还需要后续的司法解释，那么变更主体和参与分配是最紧迫的。那么已经征求过意见，很快就要讨论。那两个再出台就更有利于操作，因为执行程序中主体又不断的变化，变更主体很重要。另一个财产分配还有一些原则，可能我们下午还能提到这个问题，这都很重要。那么这个司法解释的出台过程啊，和前一个出台是一致的，都是一天出台，都是那一天一个上午同时出台的，这个社会反响很大，操作起来也受到较好的评价，协助执行机构也有好的评价，那么就这个司法解释所坚持的司法原则，这个比较突出，所以下午就这个坚持司法原则作为主要内容给同志们做一下介绍，和上午介绍这个体系就不同了，掌握原则很重要，原则是我们掌握，其实他可以派生出一些具体的，我们法官可以创制司法原则，执行官也可以创制司法原则，当然你不可以胡来，但你掌握这个原则，遇到具体问题你回妥善处理，那么司法解释呢是在这几个原则下有些具体的规定，所以从这个角度给同志们做下介绍，也许更能了解一个司法解释的内涵，上午就到这！
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上午就前一个司法解释给同志们介绍的情况呢有点急，可能听起来不是太清楚，我把那个稿给了赖院长，打算整理出来发给大家。关于评估和拍卖的司法解释，我还没来得及整理出稿子，那么重点就这个司法解释所坚持的一些司法原则，把有关条款放在这个原则里给同志们做个介绍。在起草的过程中，主要是就这个司法解释坚持了五项司法原则，这五项司法原则有一下内容。第一项是什么呢，就是坚持执行效力优先的原则，效力优先的原则主要是体现在每一个环节，一些期限的限制，这个期限的限制是体现效率，那么从这个司法解释看，体现这个效率有这么十项。第一项就是强调及时性，一个执行程序的进行他强调及时性，这个规定的第一条说，在执行程序当中，被执行人的财产被查封、扣押、冻结后，执行法院应当及时进行拍卖、变卖和做其他的执行措施，这里强调的是“及时”，这“及时”没做时间的限制，这也是不好掌握，但这个及时也是对拖延执行、消极执行的一种限制。最高法院最近要重点解决消极执行的问题、拖延执行的问题原因就在于此，要及时。有的地方法院做了规定，自己做了规定，限定在查封财产之后几个月内，要进行处分，进行拍卖、变卖程序。但是这个司法解释没有做到，但是用了及时，可以体现效率要求。第二项就是送达和异议的期限要求，送达要有时间要求，但是人对送达的法律文书有异议的，也有提出异议的要求，这个规定的第六条第一款很明确，说法院收到评估机构的评估报告后，应当在五日以内，将评估报告送达当事人及其他厉害关系人，那么当事人及其他厉害关系人收到评估报告要十日内要书面向法院提出异议，这一个五日一个十日要求是很严格的。第三项就是拍卖公告期限的要求，这是在第十一条明确规定，拍卖动产的，要在拍卖七日前，发公告。拍卖不动产的，及其它财产权的，应当在拍卖十五日以前发公告。这两个日期很重要，因为不动产和其他财产权在处理上需要多点时间，所以它的公告期长。第四项期限要求就是通知四种人的期限要求，就是执行程序当中要通知优先购买权人，人民法院知道有优先购买权人的要通知，这个通知要求是在五日以前，十四条第一款规定的，那么不知道的不通知，这就有一个弹性，你法院知道的你到时说不知道就不行，这需要有……担保物权人，具有优先购买权人到场，共有人啦，有限责任公司的其它股东，还有其它法定优先购买权，都要通知到场，因为这个涉及到个什么问题呢？涉及到以后我们在制定和下发关于那个参与分配的那个司法解释里头有一个明确的规定，就是有证据证明他拥有担保物权的人，可以以担保物权的证明来参加分配，所以你现在不通知他，他以后还是要参加的，那个时候以后一定保证他参加的这样一个程序，所以前后要协调一致，执行法院要尽到努力，尽到注意，来通知到。第五个要求是退保证金的要求，这是第十三条第二款的规定，拍卖成交以后，竟买人得，其它参加竟买人得保证金要在三十日内退回，拍卖没成，流拍的，所有的保证金应当在三十日内退回。这里有个问题就是，有些竟买人可能他不愿意退回，他想留着这个保证金参加下一次的竟买，那么是否允许，这里没有规定，我以为还是可以的，因为参加竟买人的那一笔资金他愿意在你那里存着，反正保证金是交给执行法院，想准备下一次，这种民事行为并不违法，也不侵犯其他人的合法权利，执行法院应当允许，这个没做规定，实践中一定会遇到这种情况，我认为应当遵循。第六个期限要求就是停止拍卖和恢复拍卖的期限，这个原来是没有规定的，那么规定二十一条，就是法院委托拍卖以后，遇到有特殊情况的，有暂缓执行、中止执行这些情形出现的，应当做出裁定，并及时的送达拍卖记录和当事人，这里用的是“及时”，这个“及时”原来考虑应当有个期限，期限没有写出来，用了“及时”。遇到这种情形，这种情形有时需要调查，需要核证，所以没有确定是什么时间内送达，但是这个“及时”。那么拍卖受到这个通知以后他要立即停止拍卖，这个立即没有时间，但是这个“立即”理解为你收到的当日就要停止拍卖，一切拍卖活动都要停止。还有一个问题就是拍卖以后暂缓执行和中止执行的情形消除，需要恢复拍卖的，要求人民法院要在十五日以内通知拍卖机构恢复拍卖，恢复拍卖十五天，过了十五天，我们就有执行瑕疵。第七个就是我们送达裁定的期限要求，二十三条规定拍卖成交或者以流拍的财产抵债的，法院做出裁定，这个裁定做出以后，竟买的价款和抵押的余款，如果抵债的有余款需要交的话，就是债权小于这个抵押财产数额的话，这两款交足了之后，当然一个案件只有一个，要么是竟买的全款，要么是抵债的余款，交足后，法院要在十天内将裁定书交给当事人，要送达买受人，当然这个裁定书在款交付之前就制作，交付之后制作也可以，但是有一点，款交付之后十日内应当交付裁定书。第八个时限要求就是财产在拍卖，那么这里头都有明确规定，有四点要求，第一次流拍，第二次再拍卖不动产第三次拍卖，这中间还有变卖程序，都有很明确的时间要求，那么不动产第一次拍卖流拍了，六十日内要进行第二次拍卖，那么不动产第一次拍卖流拍要搞第二次也是六十天，第二次流拍要搞第三次拍卖这中间还是六十天，这还有一个以物抵债的程序，第二次拍卖流拍财产要保留下去让当事人去以物抵债的，如果拒绝以物抵债的也还是六十天，这个看那个条文就很清楚，都是强调六十天，这是很严格的要求。第九条就是执行财产移交的期限要求，人民法院裁定拍卖或者是以流拍的财产抵债的，依法不能移交的情形除外，那么剩余的都应该在裁定送达十五天内将财产交付给买受人，或者是以物抵债的是承受人，这是十五日。第十个就是拍卖的时效要求，就是这个规定十九条规定，拍卖保留价确定以后，根据这个价格来计算，拍卖所得价款清偿优先权和强制执行费用以后，没有剩余可能的，那么应当在下次拍卖以前将有关情况通知申请执行人，这种情况下他实际就是不能拍卖了，清偿优先权，清偿强制执行费用以后，就没有剩余的，应当禁止。但是我们这个规定给当事人一个救济，通知申请执行人，让申请执行人自己做出选择，就是你如果希望继续拍卖，要向法院提出，什么时间，五日内，向法院提出继续拍卖，五日以内，法院要提出新的底价，新的底价要高于流拍的底价，那么这个底价确定以后，如果这次拍卖不成仍然流拍了，这个拍卖费用要由申请执行人承担，所以给了申请执行人一个选择，同时他也选择了风险，通常情况下，这种风险他不愿意承担，一般都是以物抵债的，但是不排除这情况，特别是银行，他宁愿你拍卖去，承担风险，很多是这个情况，他不愿意抵债。这个规定突出强调的是执行效率优先的原则，设定了很多程序上的一种期限的规定，这种期限的规定很重要的，我们在执行程序中你要是违反这个期限要求就是执行瑕疵，严重者就要承担这个国家赔偿责任，所以非常重要。第二个原则就是这个司法解释拍卖优先原则，第二条明确规定，执行财产的变价优先采取拍卖的程序，这是因为拍卖具有公开性、公开性、透明度比较搞，容易得到社会的公平评价，也防止暗箱操作，法院和拍卖机构都是按照程序来做，尤其是现在有的地方采取委托评估、委托拍卖，拍卖分不同机构来行使，确定拍卖这个选择就显得更具优势，但是有一点要注意的，这个规定第三十四条讲当事人和其它相关权利人同意变卖的也可以变卖，这是尊重当事人意思自治的选择了，但是总体上讲，还是采取拍卖优先的原则，拍卖行业很高兴，它对这一条规定很兴奋，觉得司法工作对他们有力的支持。第三个原则就是坚持市场主体意思自治，市场主体意思自治这是很重要的一个很重要的原则，我们在执行程序中，是搞职权主义还是搞当事人主义，一直争论不休，一种意见，执行程序就是要强化职权主义，审判程序就是要强化当事人主义，那么是不是说执行中对当事人意思自治这种就不用多考虑，我们在策划这个司法解释的时候恰恰相反，特别重视当事人意思自治的这个权利，给予当事人较多的机会，那么在这个规定中第五条、第七条、第八条、第九条，还有第十九条，三十四条，三十五条，这些条款中都体现当事人意思自治的原则，我们执行干部在执行中应当重视这一点，这也叫“权本位”，权利本位的意思，我给它抽出来列了一下有九项。第一项是什么呢，就是对被执行财产的评估，当事人双方可以约定不经评估，因为当事人双方可以约定价格，那么就可以约定不经评估，人民法院应当准许，这在第四条第二款有规定，第二项就是确定拍卖机构和评估机构，这两个条款大家可以看，确定拍卖机构第二条，确定评估机构第三条，它都是首先由当事人协商一致，协商一致的报法院审定，协商不一致的，由法院在确定的有资质的拍卖机构和评估机构中去选定，随机选定，摇珠的，抽签的，随机选定。当事人要是申请采用公开招标的方式来选定评估机构和拍卖机构的话，法院也应当允许，那么这个规定就很重要了，咱们的同志提出来一个问题，就是传统上，这几年也是怎么做的，就是同意采用摇珠的方式来确定评估机构和拍卖机构，现在按照这个规定，首先由当事人自己选，自己协商选定，法院还要遵循。说这个发生冲突，其实这个冲突不是冲突，因为前几年为了解决这个问题，统一的由法院来选定，实践效果确实不错，但是从当事人意思自治的角度考虑，从市场主体的行为自治考虑，还是要加上当事人双方协商选择为好。在当今社会，搞和谐社会的建设，也体现这一点，这个很重要，这个冲突还是正常的，应当还是服从司法解释。第三个是确定保留价，因为确定保留价都是由法院来确定，但是有一条，应当征询有关当事人的意见，这个主要是按市价来确定，评估就不用了，评估按评估价底价来确定由评估价来确定底价这不需要征求意见，就是按市价来确定这个底价的，要征求当事人的意见，这是第八条的规定。这要当事人同意，当事人不同意，你还得重新再来。第十一条就是拍卖和变卖的处理，变通处理，这个我刚才提到了，这在第九条里明确规定了。在拍卖时候，给当事人一个选择，你要继续卖，就要承担风险，这也是给他一个机会，也是一种自治。第五点就是当事人和有关权利人可以采用变卖的方式，就是这个财产要处分的时候，他们协商一致可以采取变卖，不通过拍卖了，这是在三十四条有规定，法院也应当准许，这些也带给我们理念上的改变。第六项是当事人有权利就变卖财产的价格约定，就是变卖财产定多少价，你当时双方可以商定，这第三十五条有这个规定。第七个就是以物抵债成立与否，就是以物抵债由债权人或其它权利人，自己申请或者同意，同意往往是法院告诉他你这笔财产是不是可以以物抵债，他同意，这个时候可以申请以物抵债。第八个就是公告的范围或者选择的媒体，首先由当事人双方协商解决，需要在什么报纸上发公告，需要在什么媒体上发公告，双方商量。如果当时有当事人要扩大这种公告范围，或者在这种费用比较高的媒体上发公告的话，法院也应当允许，不过增加的费用由他承担。第九个就是被执行人的财产有多项的时候，法院对其它的就可以不拍，但是被执行人同意，说你可以一块都拍卖掉的，剩下的余款你退回 ，那么法院也应当允许，这也是给当事人一个选择。这些规定不一定反映执行程序中当事人应当采取意思自治原则来确定的一些权利，这实际上就是一种权利嘛，但是有了这样一条规定，在这么三十几条条款中就有这么九条，已经是很重要的了，对那种执行程序种强调职权主义，对当事人意思自治不够重视也是一种矫正。第四个原则就是坚持平等原则，平等保护执行主体和案外人合法权益的原则，平等保护执行主体，就是申请执行人、被执行人案外人合法权益的这样一个原则，这在这个规定的第十五条、十六条、三十一条、三十五条、等条款中都有这些规定，这个规定主要是有这么几点，一个就是参加竟买主体地位平等，这就是说申请执行人和被申请执行人都可以参加竟买，这在讨论中有一个争论，说不应当给被执行人参加竟买的权利，说既然你有钱你就还钱就是了，怎么还能参加竟买呢，后来考虑认为，有的时候卖的财产非常便宜，因为三次压价，不动产的三次压价弄得很便宜，这个债务人有种选择，他宁可贷款、借款，是调集一切资金自己来买去，这应当允许，也赋予这种权利，也可以参加竟买。第二项就是竟买程序上得公平操作，公平运行，大家可以看第十六条的规定，这就是一种公平竟买的状况，这个不再细说。第三项就是重视被执行人权益，大家可以看到第二十七条、第二十八条和第三十五条都有这样的规定，特别是拍卖财产流拍以后，债权人又不同意以物抵债的，将拍卖财产解封，退还给被执行人。第四就是保障优先受偿权了，就是执行程序中有优先受偿权的规定的，应当保护。在第三十一条有很明确的规定，还有担保物权的消灭，在这里也有相应的规定。第五项就是保护用益物权，就是处理这个财产，其中有租赁权的，那么应当保护。这个在三十一条也有规定，但是有条件的也可以除去，最高人民法院执行办  同志解释这个条款的时候说，如果优先权很难实现的话，是因为第三人的用益物权影响实现的话，那么就应当把他除去。强制迁出，将财产交给用益物权人。第六项就是保护优先购买权，这个优先购买权在第十四条有很明确的规定，就是在拍卖的过程当中，要通知优先购买权人到场，要去参与拍卖，参与竟买，这些规定都是要体现一个公平的保护，相关的当事人，申请执行人、被执行人、优先权人，还有就是案外人，各种权益都要受保护。第五个原则是什么呢？就是坚持强化司法监督的原则，我们强调要权利本位，尊重当事人意思自治原则，我们就要坚持强化法院的这个司法权威，司法监督的这个权威，不能因为这个弱化了这个职权，这个功能。这在二十一条、二十二条和三十四条都有规定，这个法院在执行过程中，特别是在拍卖的过程中，有这么十个环节要发挥司法监督的功能作为。这十个环节第一个就是人民法院对拍卖财物实行监督有这么一句话，就是在第三条规定的，法院实行监督，问题是谁来监督，是立案庭监督，还是鉴定中心监督，还是执行机构监督，这一条的本意就是由执行机构，我们交执行局来监督。拍卖的全过程，由执行机构监督。第二项就是审定和随机选定两个机构，它有一个规定就是准许，你投招标也好，你当成双方协商也好，都是由执行法院来选定，你选择以后，如果是选择没有资质的，或者是由违纪记录的，有的拍卖机构在法院有违纪记录的，他们选择了，人民法院可以审定不用，这个审定权也是很重要的。第三项就是，法院确定保留价，法院还可以收取预交的保证金，这也是一种权力。保留价是由法院来确定的，这是第八条规定的。第四项就是操作程序上各个环节的责任，大家可以看第一项有一个原则的规定，比如说法院还可以进行调查，调查是一个权力，对被执行财产进行调查，这个调查权是很重要的，在国外由很多地方的法官、法院是不得调查的，被执行人的财产。你看像英国到现在都还没通过，英国的国会议员都几次向议会提出建议，要赋予法院调查债务人财产的权利，到现在都还没给，我们这已经是很明确了，有这种调查权。第五项就是撤回拍卖委托，拍卖委托做出以后因为种种原因有权决定撤回，撤回决定也要由执行机构来做。第六项就是拍卖过程中，哪怕是拍卖日的前一日，被执行人交付金钱，偿还债物的，这是指金钱债权来说的，应当准许，停止拍卖，这个是由法院来确定，那拍卖机构说我这个酬金怎办？要继续拍卖，那不行，法院监督在这，这种情况下应当准许。现在我们国内出现很多这样的情况，当事人说我拿钱去还债，说法院怎不同意，拍卖行业不同意，说行不行，这一条就告诉我们说是可以还债的，拍卖停止。第七项就是通知拍卖机构暂缓执行、中止执行或者是恢复执行，这些都由法院来通知，法院来通知，你拍卖机构只能在这种通知下遵照执行。第八项就是要审查准许，前面提到的，当事人提出要重新评估的，以及法院决定要重新拍卖的，比如说竟买价款，或者是价款没交的，需要重新拍卖的，或者是要合并拍卖的，当事人财产可以合并拍卖的等等。第九个就是法院在监督的过程中根据不同的情形及时的制作决定书或者是裁定书，特别是采取民事强制措施的决定书，罚款、拘留这个是很重要的手段，而且我们这次司法解释讨论征求意见稿中，把这个数额增大了，罚款要增加到三十万，司法拘留要提高到三个月，而且可以连续适用，这个司法解释如果通过的话，那么这个力度就增大了，那么就可以有效的解决我们执行程序中手段跟不上的问题。还有一个问题就是追究刑事责任，咱们准备和公安机关签订一个协定，来解决这个程序上不顺的问题。但是从根本上，黄院长和余主任都想解决个什么问题呢？就是把“拒不执行法院判决裁定罪”作为法院自行受理的案件处理，这样可以增加对“拒不执行法院判决裁定罪”打击的力度，以稳定执行秩序，促使当事人和被执行人依法履行责任……用这些权利来监督拍卖进行，维持拍卖秩序，使拍卖的这个结果能够很顺利的发生。那么从起草的过程和现在的条文体现可能主要就是这几个原则，那么这些条文体现可能就是这些内容，那么这些 条文体现的可能也是这个司法解释的大部分内容，那么我现在就简单介绍剩下的一些主要内容，还有剩下条款的十个内容，那么现在就给同志们简单介绍一下。那么这十个问题第一个就是明确这个评估主体，评估主体的条件是需要有资质的，这个资质是什么资质，这个今后再作细化，这个评估机构分各种资质的，我们按这些资质，今后才能确定。因为它这也是一个发育过程，评估业和拍卖业他们这个行业管理上也是一个渐进的过程。现在在各地发展很不平衡，有的地区很大的一块地方，甚至没有拍卖的聘用机构，有也不够3A的这种机制，有的地方比如说沿海地区，一些发达的地区，还有很多3A的这种聘用机构，这个很不平衡，但是这个确定了还是要有这个资质，这个很重要。第二项就是明确拍卖主体，拍卖主体就是拍卖企业了，这个在讨论中一直有争论。在形成这个民事强制执行法的草案的过程中，我们一直是写的，执行法院自行组织拍卖。外国立法例我们查了，一共有七个国家也都是自行组织拍卖，连台湾的这个强制执行也是由法官和组织的这个秘书来自行搞拍卖，拍卖技术性不太多，很好操作的，但是我们在讨论中由几种观点，一种认为就是拍卖是一种商业活动，司法机关不易去参与。第二种这个拍卖的技术性复杂，不易由执行人员来掌握。第三点就是已经由拍卖法来调整了，已经是约定俗成了，成为习惯了，法院就不要再搞，而且法院的权力不要太大，执行机构来搞拍卖，恐怕问题更多，现在是由外面的拍卖企业搞拍卖，我们的执行干部和外面的拍卖企业这个情况经常有落马的，有的全军覆没。如果自己来搞，恐怕问题就更严重了， 这是一种想法，但是我们同志研究认为，如果真由法院来自己组织恐怕腐败因素就少了，因为他不收佣金，减轻被执行人负担，那么我们这个操作也是透明的，可能更顺畅，问题可能更少，这需要今后详实的论证，那么现在规定由拍卖企业做这个拍卖的主体。第三个问题就是有明确的竟买主体，参加竟买人啊，这个主体我刚才也介绍过，申请执行人也可以，被申请执行人可以，担保物权人可以，就是优先购买权人也可以，当然也不排除共有人也可以参加优先购买，还有其他符合优先购买权人也可以参加，这个再规定里头是第十四条、十五条有明确的规定。