物权登记法律问题探讨

                复旦大学法学院教授、博士生导师

     

      出席嘉宾：

                中国人民大学法学院教授、博士研究生导师

                中国法学会民法学研究会副会长

                中国人民大学民商事法律科学研究中心主任

     

      主持人：熊丙万         

              中国人民大学法学院民商法博士研究生

     

      时    间：12月25日（周五）18：30

     

      主持人：大家晚上好，欢迎大家圣诞节来参加我们的民商法前沿论坛，在圣诞节这个特殊的日子里，我们很荣幸的请到了复旦大学法学院段匡教授来给我们作一个关于物权登记法律问题的报告。下面有请段老师开始今天的演讲，大家掌声欢迎！

      段匡：  很感谢杨老师给我这么一个机会到人民大学和大家一起进行学术交流，我演讲的这个题目呢，用物权不太恰当，实际上是不动产登记，物权登记还包含将来动产担保的动产登记的内容，这里我主要讲不动产登记这部分。

      关于《物权法》，一部法律肯定不会十全十美，但是一部法律一旦确立了以后，我们就要研究怎么样更好的去实施它。总体上讲有两大块，一块是老百姓很关心的拆迁问题，另一块实际上是和老百姓关系更大的，《物权法》所定下来的那些原则如何真正得到体现的话，可能就是不动产登记制度了。物权法定登记生效，这些原则都规定了，规定以后，这些原则在具体在登记上面怎么操作，还是需要一步一步去解决的。虽然建设部已经有一个房地产的登记管理方法出来，这也只能算是一般的部委规章，它上升不到法规的程度。各地在制定登记条例的时候，都会对建设部的这个管理方法有所参考，作为制定的依据，现在看这样存在的问题还很多。上海市96年就搞了一个登记条例，到2002年做了一次修改，这次修改主要从登记品种上增加了预告登记、异议登记。地方条例在制定过程中尽可能的不要和中央部委的规章制度造成冲突，还有就是大法在有了一定的规定以后，地方条例就显得比较困难操作了，还会有一些具体问题，下面会和大家提到的。

      实际上在我们研究当中，首先第一点，不动产登记审查究竟应该采取什么样的审查原则？正面来讲，是登记机关的审查职责，作为一个行政机关它的职责如何？另外一点，反过来讲也是登记机关的一个权限。通常来讲，当别人提出申请登记以后，主要是审查两样东西，一个是权力，还有一个就是必不可少的权利的载体、客体。实际上，在上海市的登记工作当中，包括对建设部的登记管理办法来看，我觉得有一个缺陷，那就是我们对物理状况的登记审查明文的很少。实际上，我们现在知道一个平方几万，多一个平方少一个平方影响是非常大的，尤其是土地使用权的问题。上海已经发生过一起开发的房子附带有一块绿地，这块绿地算作了公共用地的费用，结果再次把这个绿地的面积分担到二期房子上了，这么一来，等于开发商一块绿地收了两块地的钱。还有在小区和小区之间，现在土地使用权没有明确的在我们的产权证上反映出来，小区的业主觉得不对，也没有依据去提，要到开发局，到开发商的初始登记当中才能查到，但这对于个别业主来讲是非常困难的。还有将来马路扩建需要让出一部分绿地的时候，那从物权法保护私权的角度来讲，如果这块地已经给了居民用地，那就必须和居民商量，这就变成开发道路征用小区绿地的问题。但是现在我们个人拿到的产权证当中，谁都没发现这块土地使用权在哪里，有多大？这一点来讲，我们物理状况的登记还是一个问题。包括上海这次提到，如果一旦发生违章建筑后能不能让它再作为二手房进行转让，这个违章建筑现在的条文是原则性的规定。还有一点，物权法上规定了登记机关，如果觉得有必要的话可以到现场去查看。有些人理解为登记机关可以据此进行实质检查。我觉得在这个问题上到现场进行实地审查就是审查物理状况，而权利状况即使是到了房子里面也不一定了解具体的权利状况，而且权利状况应该根据登记簿来确定。我觉得比较理想的是我们应该对物理状况也就是事实状况要采取实质审查，而权力状况可以按照我们需要审查的要求去进行，换句话来讲，说它是形式审查也是可以的。

      我对各个国家做了一下比较，德国的登记机关主要审查物权合意，德国审查机关有对这个合意的真实性进行审查的职责，但实际上根本没有用过。德国自从公证条例修改以后，每一步到公证机关进行不动产登记的话都经过公证了的，而公证人员在双方均到现场以后确定权利有无、是否有物权合意，实际由公证都完成了。换句话来讲，德国的登记机关进行的就是形式审查，就是看公证机关有没有给这个物权合意进行公证。法国和瑞士有一些不同，虽然瑞士的制度没有到物权行为、物权合意这个角度，但它的效果和德国法是一样的。而它的审查却和法国是一样的，就是审查合同，但是他们的合同不一定是经过公证的，瑞士和法国的合同法中都有规定，大宗财产的合同交易是必须进行公证的。公证已经证明了物权转移的意思的真实性和权利的存在性，所以这样来看这些机关实际上都是形式审查，实质性的东西有一部分就分担出去了，德国是由公证分担在审查物权合意上，法国和瑞士主要是在审查合同的时候进行了审查。虽然日本是学法国的登记对抗的这一部分，但是日本的审查却是学德国的，它主要审查：第一、权利有无，就是出让人有无权利，有没有权利要根据登记法的规定，能够证明你有没有权利按照登记簿上的来审查，第二是否为真实意思。上海主要也是抓这两点，但是现在最困难的是身份确认。上海已经发生几起这样的案件，大家知道我们现在的身份证有效期有的是二十年，有的是永久，时间太长的话，照片会有变化，尤其是姐妹兄弟之间，长相差不多，而我们国家现在没有办法进行审核，而且现在身份证伪造也比较多。现在上海采取一个办法，就是在房产证、身份证上面加上密码，在证件被盗失窃后，允许用密码。但是密码也有一个缺点，就是长期不用的话很可能就忘记了。这就带出来一个问题，我们国家在实证领域当中怎么去确定身份的问题。不仅是不动产登记方面，包括合同等等都有问题。这个身份确认是一个非常大的问题。

      登记机关实质审查和形式审查还牵涉到登记机关有没有能力审查，有没有权限审查。现在看来，唯一有审查资格和审查权限的是英国的不动产登记法当中的英国不动产登记所的登记官，英国的不出庭律师工作满十年以后才能成为不动产登记官，这个不动产登记官有裁决的权利，一经裁决就发生效力。而很多成文法国家的登记官实际上是行政公务员，没有效力也没有权限，当发觉疑问时进行深入调查。还有一个就是费用问题，这次我国物权法规定了登记费用只能按件收费，我觉得这就带来一个问题，不动产登记究竟应该自负盈亏还是国家补贴？而国外这些登记机关基本上是自收自保的，这实际上就是国家提供一种服务，这些费用由当事人自付。还有，我想说一下，关键不在于具体是实质性审查还是形式审查，这些没有太大的争论点，关键在于我们要审查什么，审查到什么程度就够了，然后在这样的情况下，尽可能的提供高效、便宜、一览性的登记服务。

      下面讲一下新增加的预告登记制度，物权法规定债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。这个规定出来后，带来很多问题，要看我们怎么去解释，怎么去适用。举个例子，比如现在我买一个期房，买的时候实际上已经将所有的房间付费了，其中可能银行付了70%。在这个期房上面，既有个人的所有权又有银行的抵押权。而现在预告登记失效不仅仅是开发商和业主的问题，还有银行的问题，一旦失效，银行的债权就发生问题了。而登记一旦变成登记生效，登记簿上的任何一个变化必定和当事人有关系。所以，我觉得以后国家在制定不动产登记法的时候要考虑到预告登记失效的问题，还有国家在规定某项权利失效的时候一定要慎重，绝对不能轻言失效。预告登记怎么样才会发生失效的问题，实际上各国的制度中都没有，它是规定了一个前提，在什么样的情况下预告登记给抹消掉或者怎么样。上海在2002年的时候规定预告登记是没有   失效的，主要是一个房地产商在人大会议上作为意见提出的，是因为他碰到一个买房子的人交了头金后几年没来收房，那个时侯没有预告登记，叫做备案登记，结果他20多套房子都不能动。上海人大的法工委听了这个意见后还是吸取了这个建议。实际上这是个很容易处理的事情，可通过债权消灭的方式来解决--我就催告，你可以收房了，可以在什么时间来收；如果他再不来收，等过了一定的时效，我就宣布合同解除，因为对方未能来履行--合同解除了，债权也就消灭了，应该是可以这么来解决的。但现在《物权法》有了相关的规定，我们必须依法，但这个依法也必须由当事人来主张，而决不能由登记机关来决定它是失效还是有效。还有，不动产登记法以及现实中的“异议登记”。实际上有些国家异议登记不是被取消就是缩小了它的范围，或者是提出更为复杂、要求更慎重。异议登记同样碰到一个问题：异议登记不仅是在异议登记人和权利人之间的问题，如果在异议登记上还存在第三人权利的时候也会存在问题。比如，某业主房子抵押给银行，还不了钱，银行将进入拍卖阶段，这时如果房子的所有人串通另一个人告我一个异议登记，一旦告了，肯定要经过审理，但是银行的拍卖又在进行中，因为是有瑕疵或者存在瑕疵可能的，肯定拍卖价格不高。因为正常人都不想买存在争议的房产，很有可能变成债务人讨债的一种手段。异议登记会引起抵押权的劣化，在德国本来异议登记是保全措施里面的，后来日本规定所谓提出异议的人，到法院去起诉，法院受理后，将受理书交给异议的人，异议的人凭这个受理书去登记机关进行异议登记，但是这种异议登记纯粹只是一种警示的作用。我们的异议登记，按照建设部的规定是登记中的老大，如果本登记正在转移中，它可以中断。一旦有了异议登记以后，本登记将不能再转移。物权法上没有给异议登记规定效力，如果反过来想，物权法对每一个登记都规定了效力，本登记是产生物权转移的要件，预告登记是对抗债权人和登记相同内容的东西，不生物权效力，对异议登记没有规定任何效力，那我们是不是可以按照建设部的管理办法中把它解释为有这种效力呢？如果从物权法定原则来看的话，实际上是没有这个效力的，但是建设部把它规定得这么强，那么这么一来，就会产生这些效果：一个是对权利上第三人的问题，另一个是由于这种提起是比较便宜简单的，容易引起一些不必要的纠纷，造成交易上的不便利。异议登记还是应该回到它本来的作用：警戒作用，警示权利上有争议的情况存在，而绝对不能对本登记起到禁止的作用，不然本登记的登记效力就被压缩了。在我们今后的立法当中，对于异议登记的效力问题是要重点考虑的。

      还有一个我们在登记中发生的问题，就是登记效力到底从什么时候开始发生？物权法第十四条规定自记载于不动产登记簿时发生效力。这句话可以说完全学的是德国的登记法，德国登记法的规定是在登记官的校正章确定盖上去以后就发生效力，但是在申请和校正盖章之间的这段时间如何看待它的效力？德国民法典878条规定权力者依据873条和875条等做出的意思表示受到意思表示的约束，简单点来说，就是一旦提出申请登记机关受理以后，之前做出的意思表示不能再推翻。实际上有几种推翻的可能，一种是自己撤销，而这是不允许的。一种是本人在登记审查过程当中丧失了行为能力，还有一种是因为债权人的能力。而一旦提出申请并受理后，任何情况都不能改变处分的状况了，实际上它就把这一段危险期给消灭了。现在上海是这么做的，房地产市场有一个寄存处，买方将所有费用交给房地产中间市场的寄存的机构，这个寄存的机构就出具一个证明，买方将这个证明交给出卖人，然后一起去登记，等登记完成后发一个登记完成的证明，再凭这个登记完成的证明和费用寄存的证明去寄存处兑换买方交付的费用。虽然这种做法保障了当事人的安全的问题，但是造成经济上很大的问题，比如现在的登记居民用房需要20天，这笔钱就白白浪费了这20天的时间，不能动用，在实际的房地产市场上，这样的资金不少，计算一下的话是很大一笔数目，在金融方面很大的损失。物权法讲物尽其用，不要因为规定和手续使交易成本增加，这一点就要求我们在今后的具体法律上、具体操作程序上要做出更好的规定。上海有个案例，就是一个上海人买了一个温州人的房子，所有的费用和手续都办好了，登记也受理了，但是受理的第三天，浙江的法院要求冻结登记，上海法院就采取登记中断了。浙江法院还要求执行房产，上海法院没有协助。这里面就发生两个都是债权人的情况，新买房子的人是债权人，这个债权是交付登记以后产生的，没有任何的过失，但另一个债权人应该是有过失的，他没有把债务人的财产调查清楚，在这个问题上，法律如何去解释、怎样去平衡各方利益、怎么实现交易安全。现在最大的问题是，如果一两个案子没有判好的话很可能带来交易安全和金融安全的问题。我们现在银行的抵押贷款是优良贷款，抵押权如果由于登记的问题劣化的话，抵押权出现了问题，银行的信用就无法保障了。这都是比较现实的问题，我们在处理登记审查期间权利如何保护的问题。

      我再提一个问题，大家都可以去思考一下，现实中法院已经接到这类的案子了，隐藏的还很多。现在有很多小的炒房户，比如A已经买了两套房子，但是还想炒房，而现在银行最多提供两套房的贷款，第三套基本不可能，A就找到了B希望能找一个人头挂名买房，B就找了他的儿子C，于是以C的名义买了房子，账户、登记都是C，而A付了30%的首付，并且办理买房手续的时候是一起去的，银行的还款账户也是A的，每个月银行都从A的账号划款还贷。一年以后，房地产波动很大，原本双方说好如果A炒房成功以后，从差价中提成给C，并且双方都签了书面合同的。但是房价涨得飞快，C认为房屋登记在自己名下，所有手续都是自己的，于是通知银行将还款账户变更为自己的账户。还了几个月以后，A发现了这个情况，于是先去找B，结果B就不承认，说当时是我们找你借钱买的房。现在告到法院以后，A要求确定所有权是属于自己的，B和C则认为这不过是个债权。C主张是借钱但拿不出借条，但是A能提供首付30%的证明和最初的双方的利益分享书面合同，而现在有些法官比较僵硬的认为登记的名字是C的，怎么改过来？这是在我们物权法出台以后非常现实的问题，虽然转移是以登记生效，但是我们要注意一点，它没有任何第三人出现，当事人之间该怎么考虑？后来，我提出来虚伪表示无效，就是双方到登记机关进行登记是一种虚伪的表示，但是这个虚伪表示有一个例外，假如这个房子已经卖给第三人的话，那么这个虚伪表示不能对抗第三人。这样一来，合同法上有关虚伪表示的内容在适用上要进行更好的规定。

      杨立新：这个就是实体法上可以考虑虚伪表示，程序法上讲就是优势证据，这个案子挺有意思！

      段匡：  由于种种原因，不用真实名义的，现在类似这样的案子是比较多的。炒不炒房，是否阻止炒房，这是通过经济上进行调控，民法只是规定了一个框架。而且不光要规制房价上涨的情况，还要规定房价下跌时出现的情况。还有就是在登记在某人名下后，真实权利人要通过怎样的方式在什么样的情况下才可以推翻这个登记。这可能是我们今后一段时间，通过一定的判例来把它整理出来。在程序法上需要多少证据才能证明并推翻，实体法上怎样才认为这种意思表示是不真实的？就刚才那个案例，我个人认为可以在登记机关上作规定，比如两年或五年之内房屋转让不予登记，期间可以买卖不能登记，登记是一个政府的行政管理行为，虽然登记是否是政府的管理行为现在争论很大。

      另外还有一点，物权法第二十八条：因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。第二十九条：因继承或者受遗赠取得物权的，自继承或者受遗赠开始时发生效力。第三十条：因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。实际上对于这些问题，虽然物权法后面有一个规定，如果要转让必须登记，我认为为了保证真实权力与登记薄一致，这一类都必须进行登记。而行政部门更想从法责方面去考虑，如果不去登记造成损害由自己负责。还有善意取得，虽然物权法规定了其他物权可以，换句话来讲，担保物权也可以善意取得，但现实上能不能善意取得，现实中也有类似的案例发生。比如父亲和儿子生活在一起，父亲的名下有一栋房子，儿子拿着父亲所有相关的文件将父亲的房产转到自己的名下，儿子又将房产卖给了自己的朋友，实际上他们做的是骗贷，他们之间的合同签署之后从银行办理了贷款，一旦儿子拿到以后，他的朋友就不还了。最后，银行发现并将房产保全，于是父亲到法院起诉他自己转让给儿子的手续是无效的，法院也受理了，也判决无效了。实际上儿子和他的朋友携款都跑掉了。以前上海的做法是前面的行为无效的话，后面的行为也是无效的。而银行的抵押权没有任何过失，现实中类似的情况时有发生，按理来说是要保护这个抵押权的，但是现在我们法院在这方面不大能做得到。这就带出一个问题：我们的担保物权能不能善意取得？从长远来看，抵押权将会被劣化，会造成中国金融市场出现问题。银行对抵押权信任度降低的话将压低抵押物的估价，银行懈怠的结果就是真正想买房的人贷不出款，最后造成房地产市场的萧条，有时候一个个案也能带出一系列的问题。

      最后还有一个关于登记错误损害赔偿责任的问题，费用的按件收取的问题。如果登记机关对登记错误都采取国家赔偿的话，将会是个很大的问题。国外有学者提出登记费用究竟是按照自给自足的方式还是应该由国家补贴的问题，风险究竟由谁来承担的问题，究竟什么才算是登记机关的审查错误？效率、费用国家能支付多少，是否需要像社会福利一样提供服务？但是毕竟不动产登记不是社会保障措施，它是政府提供的一种交易上安全的服务。这些都是我们将来登记法制定的时候，需要注意的问题。我的演讲就到这里，谢谢大家！

      主持人：非常感谢段老师在一个半小时中给我们带来了如此精彩的演讲，下面有请杨老师进行点评！

      杨立新：听了段老师的演讲，我感觉像段老师这样把登记说得这么细、这么透、这么具体的还是少数，这说明法学也是一种科学。科学有两种，一种是自然科学，一种是社会科学，目前我们虽然认可社会科学是一种科学，但是对待这两种科学的态度是不一样的，大概这就是我们做法律的比较难的一个问题。一听段老师讲课就知道什么叫娓娓道来、什么叫如数家珍，段老师把不动产登记研究得那么深、那么具体，很多问题都有自己的看法，这就是学者，这就是科学。所以以后我们同学在研究法律问题的时候，就要像段老师这样用科学的态度去研究法律，我就说这么几句，谢谢大家！

      主持人：谢谢杨老师，下面开始进入讨论环节。

      同  学：谢谢杨老师和段老师，我想请教段老师，预告登记的效力和破产以及法院的判决，效力孰先孰后的问题，我们物权法二十条没有涉及这个问题。还有一个事实审查和形式审查的问题，到底什么叫事实审查，什么叫形式审查呢？还有赔偿，到底是国家赔偿还是民事赔偿会更好？

      段  匡：我先回答一下预告登记的问题，通常来讲是具有相对效力，这个相对效力实际上指没有破产的优先效力。实际上异议登记和预告登记都是带有保全措施的，一个是对事后的异议，一个则是在前面，预告登记通常我们用于期房，告诉大家在本登记上面已经预定了，仅仅起到这个作用和我刚才说的异议登记的警示作用基本上是一样的，我们期房销售把全部钱都押上去了，在国外预告登记不像我们一样，比如我在日本买房子，一开始的时候可能交30%，先交个头金，然后再交30%，剩下的到登记当天再交。在30%的时候我们可以预告登记，我们已经有了转移的意思，但是其它手续还没有完备，我先有这么个预告，告诉大家我们有这么个交易了，但这笔交易毕竟不能对抗其它的，这一点大家还是要注意。我们国家就不同了，我们预告登记的期房唯一信用是国家发的期房预售许可证，上海的做法是你要取得期房预售的时候，你得先把把这块房子上的所有其它权利都摆平了，至于银行借钱给你，你要把这个在建工程的抵押权拿掉的时候，银行可能会把你期房收来的钱必须放到我的什么账户里去，等于你一笔钱进来我就给你除掉一部分，但是登记簿上是一个完整的权利。我个人感觉，我们现在的预告登记，虽然没有说它是绝对效力或相对效力，而仅仅是一个禁止它对预告登记的这个权利的再处分，但是我个人感觉还是应该从这个角度去理解，我们如果把它的性质变得像本登记一样强的话，实际上预告登记就没有意义了，上来就享受和本登记一样的权利。日本出售期房最多收30%，因为你没有完成，这30%后边还要有保证，这和这个地产没有什么关系，保证预付的30%的钱，一旦开发商有什么问题，这30%的钱是要一分不少的过来的，在性质上算是买房的业主贷给开发商的钱，是个借贷关系。我的意见是它的效力还是只能在这个上面。

      主持人：好，谢谢段老师精彩的演讲，也感谢同学们的积极参与，今天的论坛到此结束，谢谢大家！