民事审判实践中的法律问题

民事审判实践中的法律问题

中国社会科学院学部委员 梁慧星
　　　（2013年5月2日威海市环翠区人民法院）

问题1：合同法第74条规定，债务人以明显不合理低价转让财产的，该行为被撤销后，需双方互相返还财产的，可否适用同时履行抗辩权？一方当事人可否把不合理低价补足到正常价格后，使该行为有效，使撤销权消灭？

回答这个问题之前，先对债权人撤销权作概括讲解。我国开始向市场经济转轨的某个时期，经济生活中发生"三角债"和债务人故意赖帐的严重社会问题，影响到国民经济的正常发展。合同法起草人，参考借鉴发达国家和地区的立法经验，创设债权人代位权制度（第73条）以对应"三角债"问题，创设债权人撤销权制度（第74条）以对应"故意赖帐"问题。按照民法原理，债权人代位权，与债权人撤销权，同属于"债权保全"制度，即通过保全债务人财产，维持债务人偿债能力，以保护债权人利益的民法制度。债权人代位权适用于债务人"怠于行使"债权的案型，债权人撤销权适用于债务人目的在于赖帐的财产处分案型。债权人代位权制度，赋予债权人法定代位权，使其可以代位行使债务人"怠于行使"的债权；债权人撤销权制度，赋予债权人法定撤销权，使其可以撤销债务人目的在于赖帐的财产处分行为。债权人代位权和债权人撤销权，均属于法律强制性规定，不允许权利人预先放弃，合同中预先约定放弃债权人代位权或债权人撤销权的，该约定无效。但债权人是否行使代位权或者撤销权，则取决于权利人的自由意思，自不待言。

按照民法意思自治原则，债务人作为民事主体，当然可以自由处分自己的财产（和财产权利），包括有偿转让（出卖财产给他人）、无偿转让（将财产赠与他人）以及放弃债权（免除他人债务）。但法律不允许债务人滥用财产处分自由，以损害债权人的利益（赖帐），不允许债务人一边拖欠债权人的债务，一边无偿处分自己的财产或财产权利。债权人撤销权的实质，就是对债务人财产处分自由的限制。关键的问题是，债务人是否另有足以清偿债权人债务的财产？如果债务人另有足以清偿对债权人的债务的财产，则债务人的财产处分自由不受限制；反之，如果债务人没有别的、足以清偿对债权人的债务的财产，而意图通过任意处分自己的财产达到赖帐的目的，则债权人可依据本法第74条规定，行使债权人撤销权，撤销债务人的财产处分行为。

债权人行使债权人撤销权，撤销债务人的财产处分行为，使债务人处分行为（转让财产的合同和免除债务的单方行为）归于无效，其效力及于该处分行为的相对人，使该相对人丧失既得之权利。可见，债权人撤销权，亦属于债的相对性原理之一种例外。有鉴于此，债权人撤销权必须采取诉讼方式行使，即债权人向人民法院提起撤销权之诉，以处分财产的债务人为被告，以该财产处分行为的相对人为诉讼第三人。

考虑到债务人意图赖帐的财产处分行为，有两种情形：一种是无偿处分，包括放弃债权和无偿转让财产；另一种是有偿转让财产，却故意约定不合理的低价。这两种情形债权人撤销权的构成要件有所不同。

第74条第一款第一句，规定无偿处分情形债权人撤销权的构成要件: （1）须债务人有无偿处分财产行为。最高人民法院解释说，包括放弃债权、或者放弃债权担保、或者恶意延长到期债权的履行期；（2）须债务人无偿处分财产行为对债权人造成损害。此项要件如何判断？关键在于，债务人是否有其他财产可供清偿其对债权人的债务？如债务人有其他财产可供清偿债务，则其无偿处分财产行为，不会对债权人造成损害。反之，如债务人别无其他财产可供清偿对债权人的债务，则其无偿处分财产行为，致使债权人的债权未能实现，即应肯定"对债权人造成损害"。如果被告（债务人）或第三人（相对人）就此项要件主张抗辩，法庭应责令其举证证明"债务人别有足以清偿对债权人债务的财产"，如被告或第三人证明了债务人"别有足以清偿对债权人债务的财产"，则法庭于认定抗辩理由成立之同时，应当对原告（债权人）释明，告知其变更诉讼请求。变更为请求法院判决债务人履行债务（以债务人为被告、无偿处分行为之相对人退出诉讼）之诉讼请求。

第74条第一款第二句，规定以明显不合理低价处分情形债权人撤销权的构成要件：（1）须债务人有以明显不合理的低价转让财产的行为。最高人民法院解释说，以明显不合理的高价受让财产，与之相同。所谓"明显不合理的低价"为不确定法律概念，立法者有意将具体案件情形之判断，委托给审理案件的法官。最高人民法院解释说："人民法院应当以交易当地一般经营者的判断，并参考交易当时交易地的物价部门指导价或者市场交易价，结合其他相关因素综合考虑予以确认"，"转让价格达不到交易时交易地的指导价或者市场交易价百分之七十的，一般可以视为明显不合理的低价"。此项判断标准，固然具有可操作性，但其本身的"合理性"却大可存疑；（2）须债务人以明显不合理低价转让财产行为，对债权人造成损害。此项要件之判断，与前述无偿处分情形相同；（3）须受让人知道该转让行为对债权人造成损害。受让人是否知道，属于主观心理状态，难于要求原告举证证明，也不应要求受让人予以反证，应当由法官结合本案具体情形，依据一般社会生活经验进行判断。按照一般社会生活经验，任何人转让财产，如果相对方不是自己的亲戚朋友，都绝不可能接受"明显不合理的"低价。唯相对方是自己的亲戚朋友时，才有可能接受"明显不合理的"低价。因此，如果查明受让人是债务人的亲戚朋友，则按照一般社会生活经验，应当认定该受让人"知道对债权人造成损害"。此即程序法教科书所谓"经验法则"，最高人民法院民事证据规则谓为"按照日常生活经验推定"。

人民法院受理债权人提起的撤销权行使之诉，经法庭审查符合第74条第一款规定的构成要件，应作出债权人胜诉的判决，撤销债务人的财产处分行为，同时应当适用合同法第56条、第58条关于撤销效果的规定。按照第56条规定，债务人的财产处分行为被撤销的，其行为"自始没有法律拘束力"。再依据第58条的规定，判决受让人返还该财产；如果属于有偿转让，则判决当事人双方相互返还财产或者价款。

债权人撤销权行使之目的，在于撤销债务人此前实施的财产处分行为，恢复债务人的责任财产（偿债能力）。债权人向人民法院起诉请求撤销债务人财产处分行为的同时，当然可以请求判决债务人履行债务或者追究其违约责任。因此，法庭审查符合第74条债权人撤销权构成要件情形，应当在判决撤销债务人财产处分行为的同时，一并判决债务人履行债务或者承担违约责任。

现在回答第一问："合同法第74条规定，债务人以明显不合理低价转让财产的，该行为被撤销后，需双方互相返还财产的，可否适用同时履行抗辩权？" 刚才已经谈到，人民法院受理债权人提起的撤销权行使之诉，经法庭审查符合第74条第一款规定的构成要件，当然应作出债权人胜诉的判决，即判决撤销债务人的财产处分行为。如果属于以明显不合理的低价转让财产行为，则法庭判决撤销该转让行为的同时，还应当适用第58条的规定，判决当事人双方相互返还取得的财产或者价款。

须特别说明，法庭判决双方相互返还财产，是第58条规定合同被撤销的法律效果，即通过公权力强制双方相互返还财产，与所谓"同时履行抗辩权"（合同法第66条）无关。判决书应当载明相互返还的财产标的、返还的时间、返还的受领人，判决生效后当事人未自动返还的，则通过强制执行，以实现相互返还。当事人必须执行判决，不发生所谓同时履行问题，不得以所谓同时履行抗辩权对抗生效判决的执行。关于什么是同时履行抗辩权，将在下面结合问题2讲解。

再回答第二问："一方当事人可否把不合理低价补足到正常价格后，使该行为有效，使撤销权消灭？"这是立法当时未考虑到的问题。法院审理债权人撤销权诉讼，经审理查明，符合第74条第1款第2句规定的构成要件，法庭本应依法作出撤销该财产转让行为的判决，但是作为诉讼第三人的受让人主动提出，自愿将不合理的低价补足到正常的价格，使该转让行为有效，以排除债权人的撤销权，法庭是否允许？我的意见是：法庭应当允许。因为这样做对债权人没有害处，与债权人撤销权的立法目的，并不违背。前面谈到，合同法创设债权人撤销权的立法目的，是为了对应债务人赖账，通过撤销债务人意图赖账的财产处分行为，最终保障债权人获得清偿。现在受让人提出自愿将不合理低价补足到正常价格，当然可以用受让人补足到正常价格的价款差额清偿债务人拖欠债权人的债务，因此法庭应通过释明，使撤销权诉讼变更为债务清偿诉讼，判决该受让人向原告债权人支付正常价格与原转让价格的差额。

问题2：对于无效合同，法院判决双方互相返还财产，但未规定谁先返还，执行中，对方可否行使同时履行抗辩权？

回答问题之前，先讲解合同法第66条同时履行抗辩权制度。第66条规定："当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。"

条文第一句规定双务合同的同时履行原则，即在双务合同中，如当事人未约定债务履行的先后顺序，双方应同时履行各自的债务。此同时履行原则，是同时履行抗辩权的基础。因为有双务合同的同时履行原则，才发生双务合同当事人的同时履行抗辩权。但实际生活中双务合同通常会约定债务履行的先后顺序，例如"款到付货"、"货到付款"，约定了履行顺序，就不发生同时履行的问题，但可以发生后履行抗辩权（第67条）或者不安抗辩权（第68条）。如果合同未约定债务履行的先后顺序，则按照同时履行原则，当事人在对方履行债务之前，有权拒绝对方的履行要求。这就是所谓同时履行抗辩权。

例如，货物买卖合同，未约定履行顺序，出卖人在买受人付款之前，有权拒绝交货；买受人在出卖人交货之前，有权拒绝付款。反面言之，按照同时履行原则，任何一方当事人，要求对方履行债务，均须以履行自己负担的债务为条件。买受人要求对方交货，必须自己先付款，买受人自己不付款，出卖人有权不交货；出卖人要求对方付款，必须自己先交货，出卖人自己不交货，买受人有权不付款。双方均可以对方未履行债务为由，拒绝履行自己负担的债务，这就叫行使同时履行抗辩权。

请同志们特别注意，此所谓同时履行抗辩权，是存在于合同关系上的权利，其法律效力是：对抗合同关系上的对方当事人的履行请求，并使自己拒绝履行债务的行为不构成违约。因此，同时履行抗辩权，仅可以用来对抗合同对方当事人的履行请求。当事人可不可以用这种同时履行抗辩权对抗法庭（生效判决确定）的履行命令？当然不可以。法庭生效判决所确定的履行命令，是由国家强制力保障其执行的，是当事人所难于抗拒的。质言之，同时履行抗辩权，是平等的民事主体之间的民事权利，不能用来对抗作为公权力主体的法院（生效判决确定的）履行命令。这属于法治之基本原理，是不言而喻的。为什么国家要设立人民法院？为什么要制定民事诉讼法？民事诉讼法要专设强制执行程序？不就是要通过国家强制力（公权力）强制当事人履行法庭的履行命令！有的同志认为，法庭判决双方当事人相互履行债务，或者判决双方相互返还财产（或价款），如果判决中未确定先后顺序，当事人可以用所谓同时履行抗辩权予以对抗，是完全错误的。

经法庭审理查明合同具有第52条规定的无效事由，在依据第52条确认合同无效的同时，如果合同已经履行或者部分履行，应直接适用第58条关于无效后果的规定，判决双方恢复原状。判决书可以要求原买受人将标的物交到指定的保管场所，要求原出卖人将价款汇入指定的账户，然后使原出卖人取回标的物，使原买受人收回价款。判决书无须确定当事人返还财产（价款）的先后顺序，判决一旦生效，当事人必须履行，当事人不履行的，通过强制执行程序强制执行。

问题3：债权人与抵押人签订房产抵押合同后未办理抵押登记，按照物权法规定该抵押权不成立，在债权得不到清偿的情况下，抵押人承担什么责任，承担合同上的过错赔偿责任？还是连带责任？可否判决债权人对抵押物享有优先受偿权？实践中，这三种处理意见都有，应当如何掌握？

先看物权法关于抵押权设立的规定。物权法第14条规定："不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。"房屋抵押，属于"不动产物权的设立"。按照第187条的规定，以房屋（建筑物）设立抵押权，"应当办理抵押登记"，"抵押权自登记时设立"。认为"债权人与抵押人签订房产抵押合同后未办理抵押登记，按照物权法规定该抵押权不成立"，当然是正确的。抵押权不成立，债权人不享有抵押权，其债权属于普通债权，不具有优先受偿的效力。按照债权平等原则，该债权人，应当与债务人的其他普通债权人一道，从债务人的责任财产获得清偿。在抵押权不成立的情形，法庭不得判决债权人对抵押物优先受偿。抵押权不成立，仍然判决债权人对抵押物优先受偿，是完全错误的。

接下来的问题，因为抵押权不成立，"在债权得不到清偿的情况下，抵押人承担什么责任？"这个问题的答案，在物权法第15条："当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。"按照本条规定，未办理抵押登记，只是抵押权未设立，不影响抵押合同的效力。既然抵押合同仍然有效，如果抵押物还在抵押人名下，则债权人可以依据合同法第110条的规定，请求法院判决强制抵押人补办抵押登记，而使抵押权成立，然后再执行抵押权；如果抵押物已经不在抵押人名下或别的原因无法补办抵押登记，则债权人可以请求抵押人承担违反抵押合同的违约责任。

须注意现行合同法实行严格责任原则，违约责任之成立不以过错为条件，既然抵押人订立了抵押合同，就应该办理抵押登记，不办理抵押登记就是违约，就应当对债权人承担违约赔偿责任。抵押人可能的免责事由是，证明因不可抗力致抵押物灭失无法办理抵押登记（因不可抗力导致抵押人违约），或者证明因债权人不予配合致不能办理抵押登记（抵押人并不违约）。

在债务人以自己的财产设立抵押情形，抵押人和债务人为同一主体，根据抵押合同追究违约责任，或者根据主合同追究违约责任，其结果是相同的。因责任人为同一人，当然不发生所谓连带责任问题（连带责任的根据是一个责任关系、两个责任人）。在第三人的财产设立抵押情形，抵押人（抵押物所有人）与债务人是两个主体。债务人承担违约赔偿责任的根据是违反主合同，抵押人承担违约赔偿责任的根据是违反抵押合同，两个违约责任根据不同，相互间既不发生"连带责任"问题，也不发生"责任竞合"问题（责任竞合的根据是同一个责任人、两个责任关系）。因此，债权人既可以选择先追究债务人的违约责任，也可以选择先追究抵押人的违约责任；如选择先追究债务人的违约责任，而未能获得足额赔偿，还可以再追究抵押人的违约责任。

问题4：（此类型案件较多，实践中争议较大）原告起诉被告要求偿还借款，原告提供的证据只有其通过银行向被告转款的银行存款（转款）凭条，再无其他证据，被告承认曾经收到该款，但否认是借款，主张系原告向其还款（有的称系其他业务往来款），被告对其辩称也无证据证明，在此情况下，如何分配举证责任？有的认为原告证据不足，转款凭证只能证明有过资金往来，不能证明双方间存在债权债务，判决驳回原告的请求；有的认为被告不能举证证明收到款项的事由，被告辩称证据不足，应当支持原告请求；也有的认为被告不能证明收到款项的正当事由，应当以不当得利判决被告返还款。理论上应当怎么分析？

解决这个问题，要采用"证据内容推定"方法。什么叫"证据内容推定"呢？例如，案件审理中，原告提起清偿债务之诉或者违约责任之诉，被告一方常常以诉讼时效期间届满作为抗辩理由，原告则主张存在诉讼时效中断事由。这种情形，法庭要求原告就存在中断事由举证，原告提出的证据是邮局出具的发信或者发电报凭据，以证明原告于发信（发报）凭据记载日期向被告发出履行催告。该发信或发报凭据当然是合法的、真实的书面证据，但这类证据与产权证、合同书、公证书等书证不同。产权证、合同书、公证书这类书证，法官可以直接判断证据的内容（要证明的事实），因为证据的内容就写在书面证据上。邮局出具的发信和发报凭据这类证据，证据的内容写在信函和电报纸上，作为证据的凭据上只记载原告某年某月某日发过一封挂号信或者一封电报，因此法官不能从该凭据直接判断信函或电报的内容，是履行催告，或者不是履行催告。

这种情形，法官应当采取从证据推定其内容的方法，即从发信凭据或发报凭据推定挂号信或电报的内容是履行合同的催告，同时允许被告提出反证证明不是履行催告。假设被告提出了该信函或电报纸原件作为反证，证明该信函或电报的内容不是履行催告，例如是要求签订另外一个合同的要约，这就推翻了该推定；假设被告只是主张该信函或电报内容不是履行催告而未能举出证据，他不拿出该信函或电报纸原件，则法庭应按照推定的内容认定事实：原告于某年某月某日向被告发出催告履行的信函或电报。这就是从证据推定其内容的证据判断方法。

按照问题，原告起诉被告要求偿还借款，原告提供的证据只是其通过银行向被告转款的银行转款凭条，被告承认曾经收到该笔款项，但否认是向原告借款，主张是原告向其还款或者主张是其他业务往来款（例如预付货款）。通过银行转账、汇款必有其基础关系（借款合同、买卖合同等），究竟是借款或者是货款，将银行转款凭条与借款合同书、买卖合同书一对照就可以认定。但社会生活中订立口头合同（口头借款合同、口头买卖合同）很常见，且合同法第10条明文规定口头合同有效。原告根据口头借款合同从银行向被告转款，手头唯一的证据就是转款凭条，他拿不出借款合同书。现在原告以转款凭条作为证据，要求被告还款，被告承认收到这笔款项，但抗辩说是原告向其还款或者是其他业务往来，这种情形，法庭不能以转款凭条只是证明转款而未能证明被告借款为由驳回原告的请求，而应当采用从证据推定内容的方法，推定是被告向原告借款，同时责令被告就自己的抗辩主张（是原告向被告还款或者其他业务往来）举证。

如果被告举证证明的确是原告向被告还款或者是其他业务往来款，法庭即认定被告的抗辩理由成立，此前关于被告向原告借款的推定即被推翻，法庭应据此判决驳回原告的请求；如果被告举不出证明是原告向其还款或者是其他业务往来的证据，法庭即应认定被告的抗辩理由不成立，并按照推定支持原告的请求，判决被告向原告归还借款。

银行出具的转款（汇款）凭条，与邮局出具的发信或者发报凭条性质相同，法庭从这类书面证据，不能直接判断证据的内容（证据所要证明的事实），决不能轻率地否定其证明力而驳回原告的请求。法庭应当采用从证据推定该证据所要证明的事实的方法。现在的裁判实务中，有的法官不懂得或者不善于采用这种推定方法，而是在原告提出银行转款（汇款）凭条，甚至被告也已承认收到该笔款项之后，仍然要求原告进一步证明该笔款项是被告向原告借款，原告不能证明，即以原告请求证据不足为由，判决驳回原告请求。这样的判决当然是错误的。

以上讲的从证据推定内容的方法，是在不能直接判断书面证据内容的情形，法庭认定事实的方法，法律根据仍然是"谁主张谁举证"这个基本原则。按照谁主张谁举证原则，原告主张存在被告向原告借款的事实，并提出银行转款（汇款）凭条作为证据之后，他已经履行了自己的举证义务，虽然未达到"充分"证明的程度。这时有两种可能性：一是被告承认（是自己向原告借款）；二是被告否认（抗辩不是自己向原告借款）。在被告承认的情形，法庭根据原告提出的证据和被告的承认，认定本案事实（被告向原告借款）。在被告否认（抗辩）的情形，按照谁主张谁举证的原则，被告应为他否认自己向原告借款的主张举证。如果被告举出证据（书证或人证）证明了不是自己向原告借款，就否定了转款（汇款）凭条的证明力；如果被告举不出证据或者举出的证据不能证明自己的主张，法庭应根据原告提出的转款（汇款）凭条认定本案事实。这种情形，法庭认定本案事实的根据是两个，一是原告提出的证据（转款凭条），二是被告（主张抗辩）的举证不能。

问题5：农村（有的是城市）居民旧有的房屋被拆迁后，房屋的所有人与他人签订转让协议，约定将将来补偿安置得到的楼房转让给他人，签订协议后，房屋所有人取得了补偿安置的新楼房，但又不同意转让了，双方对该转让协议的性质和效力发生争议，如何认定该合同的性质和效力？有的认定是拆迁补偿安置合同权利义务的概括转让，有的认定是房屋转让合同，其效力如何认定？

问题5的关键在协议的内容，是否构成房屋买卖（转让）合同？如果不构成买卖合同，则是否构成买卖预约？不可能是补偿安置合同的概括转让。这里先介绍什么是买卖预约，及如何区分买卖预约与买卖合同。

按照民法原理，合同有预约与本约之分，预约亦可称为预备合同，本约亦可称为正式合同。买卖预约，与买卖合同（本约），二者的性质与效力不同。当事人订立买卖合同（本约）的目的，是要通过买卖合同（本约）的履行，满足各自生活目的（买受人得到标的物所有权，出卖人得到价款）。当事人订立买卖预约的目的，是为了在一定期间内订立买卖合同（本约），然后再通过履行买卖合同（本约），满足各自的生活目的。可见，所谓买卖预约，是使当事人间产生将来订立买卖合同（本约）之债权债务的合同。因现行合同法未设规定，买卖预约属于无名合同。鉴于现实生活中订立买卖预约的情形增多，为了给人民法院裁判预约合同纠纷案件提供裁判标准，最高人民法院买卖合同解释（法释〔2012〕8号）创设预约合同解释规则。

买卖合同解释第2条规定："当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。"

此项解释规则，解决了两个问题：（1）预约合同的定义。所谓预约合同，是指双方当事人"约定在将来一定期限内订立买卖合同"的合同；（2）违反预约合同的救济方法。"对方可以请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿"。此外，关于预约合同的成立、生效、变更、履行，应当适用合同法总则的有关规定。

买卖预约（预约合同）的效力如下：（1）买卖预约双方当事人均有权请求对方履行订立买卖合同本约的义务，而不得径依预约合同所预定之本约内容请求履行（交货或付款）。（2）买卖预约双方所享有的此种权利，称为"预约权"，性质上属于债权，仅在预约当事人之间有效，不具有对抗第三人的效力。如预约出卖人将预约标的物出卖给了第三人，预约买受人不得主张该买卖合同无效。（3）买卖预约一方当事人不履行订立买卖合同本约之义务，构成违约，但对方当事人不得依据合同法第110条关于强制实际履行的规定，请求人民法院强制违约方订立买卖合同。如当事人请求法院强制违约方订立买卖合同（本约），法院应依据合同法第110条第（1）项关于"法律上不能履行"的规定，驳回其请求。（4）买卖预约一方当事人不履行订立买卖合同本约之义务，构成根本违约，对方当事人可依合同法第107条关于违约责任的规定，追究违约方之违约责任；亦可依据合同法第94条第（2）项规定，行使法定解除权，解除预约合同并主张损害赔偿。但须注意，由预约合同之本质决定，无论追究违约责任的损害赔偿，或者解除预约合同后的损害赔偿，均仅限于赔偿机会损失（信赖损失），而不包括可得利益（履行利益）损失。（5）有定金收受的预约合同发生违约，仅应依据合同法第115条的规定执行定金罚则：交付定金一方不履行订立买卖合同本约义务的，丧失定金；收受定金一方不履行订立买卖合同本约义务的，双倍返还定金。

下面介绍如何区分买卖预约与买卖合同本约？区分标准之一：是否须另外订立买卖合同？当事人所订立的合同，究竟是买卖合同本约，抑或是买卖预约？应依当事人的意思决定。如果当事人的意思不明，则应通观合同全部内容决定之。如买卖合同主要条款均已达成合意，据此双方均可履行各自义务，实现各自的目的（一方获得标的物所有权、他方获得价金），而无须另外订立合同，即使名为预约，亦应认定为买卖合同本约。反之，必须另行订立买卖合同，才能实现各自的目的，应属于买卖预约。简而言之，无须另外订立合同，为本约；反之，为预约。区分标准之二：交货付款义务是否直接发生？依合同"直接发生"各自交货付款的义务，为买卖合同本约；"非直接发生"各自交货付款的权利义务，必须通过一个中间环节（即签订正式合同），则为买卖预约。

须特别注意，无论买卖合同（本约）或者买卖预约，往往都有定金的收受。在有定金收受的情形，所成立之合同，究竟属于买卖合同本约，抑或买卖预约，区分的关键，在定金条款的内容：如约定交付定金一方"不订立"买卖合同，即丧失定金，收受一方"不订立"买卖合同，应双倍返还定金，则属于买卖预约；如约定交付定金一方"不履行合同义务（交货或付款）"则丧失定金，收受定金一方"不履行合同义务（交货或付款）"应双倍返还定金，则属于买卖合同本约。

现在回到问题5，拆迁户（出让人）与他人签订转让协议，约定将将来补偿安置得到的楼房转让给他人，签订协议后，拆迁户（出让人）取得了补偿安置的新楼房，但又不同意转让了。法庭应当按照上述区分标准，结合房屋买卖的社会生活经验，对该转让协议作出判断：（1）是否成立合同？如果受让人已支付定金或者预付款，或者协议中约定了违约金，应当认定当事人间已经成立合同（买卖合同本约或者买卖预约）；如果既无定金或者预付款的收受也未约定违约金，应当认定当事人之间未成立合同，所谓转让协议仅属于不具有约束力的意向书。（2）在认定当事人间已经成立合同的前提下，再判断所成立的合同是否构成房屋买卖合同（本约）？如果不构成买卖合同（本约），则应属于买卖预约。

如果当事人之间已成立买卖合同本约，则受让人可以请求该拆迁户（出让人）承担不履行买卖合同本约的违约赔偿责任；如果该转让协议属于买卖预约，则受让人可以请求该拆迁户（预约出让人）承担不履行预约合同的违约责任，或者解除合同并要求损害赔偿。前已述及，无论违反买卖合同本约的违约责任，抑或违反买卖预约的违约责任，均仅赔偿机会损失（不赔偿可得利益）。如果当事人之间未成立合同，该转让协议仅属于不具有约束力的意向书，则该拆迁户既不承担违反买卖合同本约的违约责任，也不承担违反买卖预约的违约责任。这种情形，如果具备合同法第42条的要件，协议对方可以追究其缔约过失责任。

最后补充一点，为什么说该转让协议不可能是安置补偿协议债权转让？债权转让的基本规定是合同法第79条，该条规定了3种债权不得转让。拆迁安置补偿协议债权，应当属于第（1）项"根据合同性质不得转让"的债权。有的同志可能对此表示异议，则退一步说，即使拆迁安置补偿协议债权，属于可以转让的债权，则该拆迁户与受让人之间的债权转让协议一经成立生效，该拆迁户即已退出拆迁安置补偿协议债权债务关系，而由受让人取代该拆迁户而成为拆迁安置补偿协议的债权人。该受让人作为拆迁安置补偿协议的债权人，将行使该债权直接请求安置补偿协议的债务人向自己交付该安置房屋；如果债务人不向自己交付该安置房，则作为债权人的受让人有权依据合同法第110条起诉，要求法院强制债务人交付该安置房，他既没有权利也没有必要起诉该拆迁户。其实，安置补偿协议的债务人向该拆迁户交付安置房的事实和受让人依据转让协议起诉该拆迁户，就足以说明拆迁户与受让人签订的房屋转让协议，绝对不是什么"拆迁补偿安置合同权利义务的概括转让"。

问题6： 对来源于解放前的房屋，没有51年土改确权登记，也无法查明房屋的原始所有权情况，但是1991年办理了土地使用权或房屋所有权登记，该房屋的所有权如何确定？一种意见认为，此类房屋来源于解放前，虽然没有51年土改确权登记，但是可以参照当时土改确权的政策规定认定所有权情况，另一种观点认为，应当按照1991年办理的土地使用权证或房屋所有权证认定所有权，不用管以前的问题。对此类问题如何分析？

回答问题6的法律依据是物权法第17条。第17条规定："不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明。不动产权属证书记载的事项，应当与不动产登记簿一致；记载不一致的，除有证据证明不动产登记簿确有错误外，以不动产登记簿为准。"

本条规定了三个内容：一是不动产权属文书的证据资格；二是不动产权属文书和不动产登记簿证据效力的高低；三是不动产登记簿证据效力的性质。

在办理不动产物权登记时，不动产登记机构向物权人颁发"不动产权属证书"，即房屋所有权证、土地使用权证、抵押权证等。这些"不动产权属证书"在诉讼当中能不能够作为证据使用呢？本条第一句说："不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明"，即明文规定，土地使用权证、房屋所有权证、抵押权证等不动产权属证书具有证据资格。

本条第二句规定："不动产权属证书记载的事项，应当与不动产登记簿记载的事项一致"。明确规定不动产权属证书与不动产登记簿之间的关系，要求登记机构必须根据不动产登记簿制作、颁发不动产权属证书，要求不动产权属证书的记载事项必须与不动产登记簿的内容一致。

在涉及不动产权利归属的民事诉讼中就可能出现两种证据，一个是不动产登记簿，一个是不动产权属证书，如房屋所有权权证、土地使用权证。绝大多数情形，不动产权属证书的记载事项与不动产登记簿的内容是一致的。万一发生了不动产权属证书的记载与不动产登记簿的记载不一致怎么办呢？本条第三句规定："记载不一致的，除有证据证明不动产登记簿确有错误外，以不动产登记簿为准"。按照这一规定，不动产权属证书的记载与不动产登记簿的记载不一致时，应当以不动产登记簿为准。实际是解决两种证据的证据效力的高低。不动产权属证书具有证据资格，不动产登记簿也具有证据资格，都是合法有效的书面证据，但两者的"证据效力"不同：不动产登记簿的证据效力高于不动产权属证书的证据效力。因此，法庭应当"以不动产登记簿为准"，根据不动产登记簿的记载认定产权归属。例如诉讼中同时有产权证和不动产登记簿两个证据，产权证上记载"所有权属于张三"，不动产登记簿上记载"所有权属于李四"，因为本条第三句规定"以不动产登记簿为准"，亦即不动产登记簿的证据效力高于产权证，所以法庭应当判决房屋所有权属于李四。

须特别注意的是，本条第三句规定不动产登记簿的证据效力高于不动产权属文书，是有条件的，这就是"除有证据证明不动产登记簿确有错误外，以不动产登记簿为准"。明确告诉我们，不动产登记簿所具有的证据效力，不是绝对的证据效力，而是相对的证据效力。换言之，不动产登记簿的证据效力，属于推定的证据效力，是可以由相对方以相反的证据予以推翻的证据效力。这就是物权法关于不动产登记的另一项重要制度，叫做"不动产登记的权利推定效力"。

假设不动产登记簿上记载张三是房屋所有权人，张三把不动产登记簿的复印件提交到庭，法官应当怎么看待这个证据呢？物权法第17条规定不动产登记簿有"证据资格"，因此法庭应当接受这个证据。但是，不动产登记簿记载"张三是所有权人"，法庭是否必须认定"张三是所有权人"，是否必须将该房屋判归张三呢？这就是不动产登记簿的"证据效力"问题。按照证据法，诉讼中采用的证据，必须具有"证据资格"，但具有"证据资格"只是说可以在诉讼中作为证据使用，有证据资格的证据，其"证据效力"是不同的。

本条第三句规定不动产登记簿的证据效力，属于"权利推定的效力"。是什么意思呢？举例来说，张三把产权登记簿复印件提交到法庭，因为不动产登记簿具有"证据资格"，是合格的证据，法庭就应当认为张三的举证责任已经完成，不再要求张三进一步提供别的证据。又因为不动产登记薄的证据效力，属于权利推定的证据效力，法庭应当"推定"不动产登记簿上的记载是真实的，不动产登记簿记载"张三是所有权人"，法庭就"推定""张三是所有权人"。

请注意"推定"这个概念，"推定"是一个技术性概念，它的含义是"把什么什么当做真实的"。"推定""张三是所有权人"，就是"把张三当做所有权人"，并不是说"张三真的是所有权人"，至于法庭最后是否"认定""张三是所有权人"，关键要看争议的对方能否举出相反的证据。因此，法官"推定""张三是所有权人"之后，就应当问争议对方李四有没有"异议"。假设李四看见张三把产权登记簿复印件提交到法庭，登记簿上记载张三是所有权人，李四再也无话可说、不再争执，法庭就应当根据产权登记簿上的记载，判决争议房产归张三所有。如果李四还坚持争执，对不动产登记簿记载的真实性提出"异议"，主张不动产登记簿上的记载不正确。例如李四说，我们当初是合伙买房，只是登记的时候为了方便登记在张三名下。这种情形，法庭当然不能仅仅根据登记簿上记载"张三是所有权人"，就判决争议房屋归张三所有，法庭也不应当仅仅因为李四对登记簿上的记载有"异议"，就"否定"登记簿的记载、"否定"张三是所有权人。这时法庭应当"责令"李四就自己的"异议"举证。你不是说登记簿的记载不正确吗？那你就应当举证证明不动产登记簿的记载不正确。

如果李四真的举出了充分的证据，证明了不动产登记簿上的记载不正确，例如证明了的确是合伙买房（有书证或者人证证明），只是办理登记时图方便或者有别的原因，登记在张三的名下，则法庭应当采纳李四的反证，并直接根据此反证"认定"争议房产"属于张三和李四二人共有"。反之，李四不能向法庭举出充分的"反证"证明他关于登记簿的记载不真实的"异议"，则法庭应当直接根据不动产登记簿上的记载，"认定"张三是争议房产的所有权人，亦即判决该房产归张三所有。

可见，物权法上不动产登记的"权利推定效力"这个制度非常重要。由于有这个制度，在审理房屋产权争议的案件中，谁对产权证或产权登记簿的记载主张"异议"，就应当由谁承担举证责任。法官应当责令"异议"一方举出反证，这叫产权证和登记簿的"权利推定的效力"，"异议"一方能够举出反证，证明财产的产权状况和登记簿的记载不一致，法庭就直接采纳反证，登记簿上的记载就被推翻了。如果异议一方举不出反证或者举出的证据不足以推翻登记簿上的记载，法庭就应当按照产权登记簿的记载来认定产权归属。

现在回到问题6，对于来源于解放前的房屋，没有51年土改确权登记，也无法查明房屋的原始所有权情况，但是1991年办理了土地使用权或房屋所有权登记，当事人将土地使用权证或者房屋所有权证或者登记簿复印件提交到庭，已经查明产权证的记载和登记簿的记载是一致的，这种情形，如果相对方当事人不再争执，法庭即应按照土地使用权证或房屋所有权证认定产权归属。如果相对方坚持争执，认为产权证和登记簿的记载不真实，法庭应当责令其举出证据证明产权证和登记簿的记载不真实。如果相对方当事人举出证据证明了产权证和登记簿的记载不真实，法庭应当直接根据相对方的证据认定争议房产的归属，判决生效后，胜诉方当事人自会根据生效判决去登记机构申请更正登记。如果相对方当事人举不出证据或者举出的证据不足以证明产权证和登记簿的记载不真实，法庭即应根据产权证和登记簿的记载认定争议房产的归属。

问题7：（关于福利分房的腾退问题）单位与职工之间基于原存在的劳动关系，分配给职工的住房，职工按月缴纳一定数额的租金，现在职工离开单位后，单位要求职工腾出房屋，法院是否受理？一种意见认为按照房屋租赁合同纠纷进行处理。单位有权要求解除租赁合同。另一种意见认为，按照物权法的规定，单位有权要求腾退房屋。还有一种意见认为，双方间不属于平等民事主体间权利义务关系，不属于一般的民事法律关系，不应由法院处理，应裁定驳回单位要求腾退房屋的起诉。哪一种意见更妥当？

这个问题讲的是单位与自己的职工之间的房屋租赁合同关系。与普通房屋租赁合同关系的区别点在于，这类房屋租赁合同关系的承租人必须是本单位职工。无论有无书面合同，无论合同有无明文规定，均应当认定，该租赁合同以承租人离开该单位（丧失该单位职工身份）为合同解除条件。该承租人一旦离职（丧失单位该职工身份），租赁合同即行解除，单位有权要求其腾退房屋。

须特别注意，租赁合同关系因解除或者终止而消灭后，原出租人要求原承租人腾退房屋，存在合同法上的请求权与物权法上的请求权的竞合，可以由原出租人选择根据合同法或者物权法起诉。提问中的第一种意见，按照房屋租赁合同纠纷处理，其裁判依据是合同法第235条第一句："租赁期间届满，承租人应当返还租赁物"。第二种意见，按照物权法处理，其裁判依据是物权法第34条："无权占有不动产或者动产的，权利人可以请求返还原物"。这两种意见都是正确的，但有一个前提，法庭应当尊重当事人的选择。

通常情形，原告在诉状中说租赁合同关系已经不存在，要求腾退房屋，应当认为原告是行使租赁合同关系消灭后的返还租赁物请求权。特别情形，承租人离开单位很久了，原本就没有书面合同，反正被告已经不是原告单位职工，原告以房屋所有权人的身份行使物权法第34条规定的返还请求权，就很方便。无论如何，不赞成第三种意见，且不说单位与职工之间的关系并不是不平等的关系，但凡有点难度的案件，就想方设法推出去不予受理，这样做违背法院的职责，只会使法院的威信越来越低。

问题8：按照最高人民法院有关刑事审判方面的司法解释规定，对于损害他人身体致残、致死的，侵权行为人已经被判处刑罚处罚的，受害人（或其他赔偿权利人）请求赔偿残疾赔偿金（或死亡赔偿金）的，一般不支持，从事民事审判的法官对此不好理解，多数人认为应当支持。在民事审判中怎么掌握更好？

回答此问的关键在如何认识侵权责任法上的死亡赔偿金和残疾赔偿金。须先介绍最高人民法院关于刑事审判司法解释不赔偿死亡赔偿金和残疾赔偿金的思想来源。来源于发达国家和地区的裁判实践和学说。

在发达国家和地区的人身损害赔偿案件，受害人（包括死者遗属）依法可以得到两项赔偿金：一是精神损害赔偿金，称为抚慰金、慰谢金。因为人的生命、身体、健康是无价的，判决加害人支付一笔抚慰金、慰谢金的目的是抚慰受害人，所以法律未规定计算标准，而是由法庭斟酌案件事实自由裁量，通常金额较小；二是逸失利益赔偿，即受害人受伤致残或者死亡所失去的利益，相当于合同法上的可得利益损失，法律规定或者裁判实务中有明确的计算标准。概而言之，是以受害人受伤致残或者死亡前的收入为基础，计算伤害时的年龄，致可能生存年限，所可能获得的收入（包括退休金），减去必要的生活费用和税金，得出一笔总的金额，叫逸失利益赔偿。相对于抚慰金、慰谢金，逸失利益赔偿金额很大，相当于假如受害人未残疾、未死亡所可能获得的收入总额。因此，在发达国家和地区的刑事附带民事案件审理中，不判精神损害赔偿（抚慰金、慰谢金），理由是，对加害人的刑事制裁，已经足以起到对受害人（包括死者遗属）的抚慰作用。这样的裁判实践经验和理论被介绍进来，影响到我国刑事附带民事的审判实践，并为有关司法解释所接受。

我国民法通则第120条规定了精神损害赔偿，但限于姓名、肖像和名誉等人格损害，而对于人身伤害致死、致残情形未规定精神损害赔偿。后来的产品质量法第44条对于缺陷产品造成残疾、死亡的，规定了残疾赔偿金和死亡赔偿金。但残疾赔偿金和死亡赔偿金究竟属于精神损害赔偿或者属于逸失利益赔偿，并不明确。最高人民法院2001年关于精神损害赔偿的解释第9条，将残疾赔偿金和死亡赔偿金，定性为精神损害赔偿。此后，最高人民法院2003年关于人身损害赔偿的解释，进一步为死亡赔偿金、残疾赔偿金规定了计算方法，即按照受害人死亡或受伤时的年龄、当时收入标准、剩余生存年限加以计算。这个计算方法，恰好是发达国家和地区法院计算逸失利益赔偿的计算方法。

因此，我国侵权责任法上的死亡赔偿金、残疾赔偿金，并不等同于发达国家和地区的精神损害赔偿（抚慰金、慰谢金），而具有自己的特色，即可以同时起到两种作用：一是安慰死者的亲属、安慰残疾者本人；二是补偿受害人因受害致残、死亡所减少的收入。换言之，我国侵权责任法上的残疾赔偿金、死亡赔偿金一个赔偿项目，相当于发达国家和地区的精神损害赔偿（抚慰金、慰谢金）和逸失利益赔偿两个赔偿项目。残疾赔偿金、死亡赔偿金不是一笔很小的金额，往往是几十万元甚至更多，当然可以用这笔钱来赡养受害人的父母，抚养受害人未成年的子女。这也正是侵权责任法第16条删去"被抚养人生活费"的理由。

现在回答问题8，应当肯定，最高人民法院关于刑事附带民事审判不判死亡赔偿金和残疾赔偿金的司法解释，是错误的。因为，没有正确理解我国死亡赔偿金和残疾赔偿金的本质。我国死亡赔偿金、残疾赔偿金，往往是一笔巨大的金额，相当于发达国家和地区的精神损害赔偿（抚慰金、慰谢金）和逸失利益赔偿两个赔偿项目。人家的刑事附带民事诉讼，不判精神损害赔偿（抚慰金、慰谢金），是因为受害人已经获得一笔金额巨大的逸失利益赔偿金。我国的刑事附带民事诉讼，不判死亡赔偿金或者残疾赔偿金，受害人就几乎什么也得不到。按照侵权责任法的立法目的和具体规定，无论适用刑事附带民事诉讼程序，或者民事诉讼程序，法庭都应当支持受害人的死亡赔偿金或者残疾赔偿金请求。提问中所说本院民事法官的意见、多数法官的意见，是完全正确的。上述司法解释应当尽快废止。

问题9：最高人民法院《关于审理物业合同纠纷案件若干问题的解释》第六条规定，经书面催交，业主无正当理由拒绝交纳或在催告期间内仍未缴纳物业服务费的，物业公司请求业主支付物业服务费的，人民法院应当支持。对于该条规定怎么理解，有不同意见。一种意见认为物业公司应当首先通知或催告业主，否则不能直接起诉，直接起诉的应当裁定驳回起诉；第二种意见认为，物业公司没有通知或催告业主，直接起诉的应当判决驳回其诉讼请求；第三种意见认为，该规定并没有实际意义，只是倡导性规定，法院只要查明业主拖欠物业费并且逾期不缴纳的，就应当判决业主缴纳。对于该条规定，实践中如何掌握？

我赞同第三种意见。这里先谈谈物业管理服务合同关系。物业管理服务合同的依据，首先是物权法第81条和第82条。物权法第81条规定，业主可以委托物业服务企业管理建筑物及其附属设施。第82条规定，物业服务企业根据业主的委托管理建筑区划内的建筑物及其附属设施，并接受业主的监督。可见，物业服务合同，属于委托合同。

合同法第396条规定，委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。在物业服务合同关系，业主是委托人，物业服务企业是受托人。合同标的（委托事务），是管理小区的建筑物及其附属设施。合同法第398条规定，委托人应当预付处理委托事务的费用，即物管费。业主拒绝交纳物管费的，物业服务企业向人民法院起诉，其法律依据是合同法第398条。按照合同法第398条，法庭查明业主拖欠物管费的，即应判决支持原告请求，责令被告（拖欠物管费的业主）交纳所拖欠的物管费。

最高人民法院关于审理物业合同纠纷案件的司法解释第六条，所解释的正是合同法第398条。按照法律解释方法，解释法律条文，必须以该法律条文的立法目的为根据，绝对不能违背立法目的。合同法第398条的立法目的非常明确，就是让业主负担物管费，该司法解释第6条解释说："业主无正当理由"，"未缴纳物业服务费的，物业公司请求业主支付物业服务费的，人民法院应当支持"，即已充分体现了合同法第398条的立法目的。

遗憾的是，该司法解释第6条，并不满足于此，还超越法律条文，违背立法目的，对原告（物业服务企业）的请求权，凭空添加了"须经书面催交"，"在催告期间内仍未缴纳"等限制。这就犯了法律解释的大忌。无论如何，不得超越法律条文所具有的（或者应有的）立法者意思。通常情形，如业主到期未交物管费，物业服务企业常采用打电话、发手机短信、派人上门、张贴通知等方法，提示业主缴费，要求"书面催交"，也违背社会生活经验。

裁判实务中，须将司法解释的解释文与其所解释的法律条文联系起来，司法解释文仅在不违背所解释法律条文立法目的和立法者意思的前提下，才具有相当于法律的效力。因此，应当肯定，第三种意见，认为该解释的须"经书面催交"、"在催告期间内仍未缴纳"文句，没有实际意义（因违背法律条文立法目的和立法本意），只是倡导性规定，法庭"只要查明业主拖欠物业费并且逾期不缴纳的，就应当判决业主缴纳"，是完全正确的。第一、第二两种意见之所以不正确，是因为忽视了该司法解释所解释的法律条文。

问题10：受害人在从事雇佣劳动中因第三人侵害致伤，受害人（或亲属）同时起诉雇主和侵权行为人请求赔偿的，受害人（或亲属）在诉讼中拒绝作出选择的，如何处理？法院可否以请求不明确裁定驳回起诉?还是法院直接选择雇主或侵权行为人予以赔偿？

雇员于执行职务中受第三人伤害，受害人既可以向雇主请求赔偿，也可以向加害人要求赔偿。但起诉雇主与起诉加害人，其请求权基础（法律规定）是不同的。起诉雇主，雇主承担赔偿责任的根据，是合同法第60条第二款关于附随义务的规定，属于违约责任；起诉加害人，加害人承担赔偿责任的根据，是侵权责任法的有关规定，属于侵权责任。雇主承担违约责任，加害人承担侵权责任，当然不能作为共同被告。共同被告，必须是两个（或两个以上）的责任人，基于同一个责任关系，承担连带责任或者按份责任。在侵权责任案件，必须是多数人的侵权行为，承担连带责任或者按份责任；在合同纠纷案件，必须构成连带债务（共同债务人或者连带保证债务人与主债务人）。须注意，雇主的责任与加害人的责任，也不发生责任竞合问题。责任竞合的前提是，一个责任人、两个责任关系。因此，如受害人先诉加害人，而未获得赔偿或者未获得充分赔偿，还可以就未获得赔偿部分损害再起诉雇主；如先起诉雇主，而未获得赔偿或者未获得充分赔偿，还可以再起诉加害人。不会因先诉雇主或者先诉加害人，而使受害人的赔偿请求权落空。而雇主承担赔偿责任后，有权代位行使受害人对加害人的求偿权，自不待言。

我认为，法庭要进行释明。按照社会生活经验，经法官释明，受害人了解为什么不能作为共同被告的道理，了解不会因先诉雇主或者先诉加害人，而使自己的赔偿请求权落空之后，将会选择以加害人作为被告或者以雇主作为被告起诉。如果经法官释明，仍然拒绝选择，当然只好以不符合民事诉讼法关于起诉的条件为由，裁定驳回起诉。补充一点，法院裁定驳回起诉，并不导致受害人的诉权消灭，此后该受害人仍然有权选择起诉加害人，或者选择起诉雇主。无论如何，法院不得自己选择雇主或加害人作为被告判决其赔偿。因为，起诉谁、不起诉谁、先起诉谁、后起诉谁，属于当事人的处分权，法院直接选择雇主或者加害人作为被告承担赔偿责任，违反处分原则，构成法院自己违法。

问题11：侵权责任法第三十五条规定的内容，是不是就是以前的雇主责任？那么，用人单位与劳动者形成临时雇佣关系的，可否按照此条规定处理？

先介绍侵权责任法第34、35条关于使用人责任的规定。使用人责任，是传统民法上的侵权责任类型，原来的名称叫雇用人责任。因为叫雇用人责任，裁判实务中就会注重审查当事人之间有无雇用合同关系，未能贯彻该法律制度的立法目的，因此后来改称使用人责任。

我国1986年的民法通则，未规定"使用人责任"，致裁判实务中缺乏处理这类案件的法律规则。为了弥补这一立法漏洞，最高人民法院关于人身损害赔偿的解释（2003）第9条规定了雇用人责任："雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的, 应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。"2009制定侵权责任法，在总结裁判实践经验基础上，将名称改为使用人责任，并以使用人属于单位或者个人，区分为"单位"的使用人责任，与"个人"的使用人责任，第34条规定单位的使用人责任，第35条规定个人的使用人责任。

须说明的是，第34条所谓"用人单位"，应包含公、私企业及国家机关和事业单位在内。侵权责任法生效之后，第34条第一款关于单位的使用人责任的规定，将成为国家机关工作人员侵权行为之一般法，而行政诉讼法（第67条、第68条）关于行政机关工作人员侵权责任的规定，及国家赔偿法（1994年5月12日通过、2009年修改），均应属于第34条第一款的特别法。

关于使用人责任的归责原则，有两种立法模式：（1）推定过错责任模式，以德国民法为代表。日本民法第715条、瑞士债务法第55条采德国模式。德国民法第831条规定，被使用人因执行事务造成他人损害时，由使用人承担赔偿责任；但使用人如能证明自己对于被使用人之选任、监督"已尽相当的注意义务"，即可不承担赔偿责任。使用人不承担责任时，受害人仅可请求被使用人承担赔偿责任。考虑到社会生活中被使用人大多缺乏赔偿能力，故可以肯定，德国模式对于受害人不利。（2）无过错责任模式，以英美侵权法为代表。按照英美侵权法，被使用人因执行事务造成他人损害时，由使用人对受害人承担赔偿责任，而不考虑使用人对于被使用人之"选任、监督"是否存在过失。使用人是"替代"被使用人承担责任，属于"替代责任"。这一模式的法理根据，一是"享受利益者负担风险"的法律原则，即所谓"报偿理论"；二是保障受害人能够获得赔偿，俗称"大钱袋"规则。显而易见，"替代责任"模式，能够确保受害人获得赔偿。

在现代市场经济条件下，使用人多数是现代化企业，其对于雇员之招聘、选任、监督、管理，往往有严格制度。于雇员执行事务中造成他人损害的情形，使用人易于举证证明自己对于雇员之选任、监督不存在过失而逃脱责任，最终使遭受损害之他人不能获得赔偿，致使用人责任制度救济受害人的法律目的落空。有鉴于此，侵权责任法关于使用人责任制度之设计，采取英美法无过错责任模式，而不采德国民法推定过错责任模式，无论第34条规定用人单位的使用人责任，或者第35条规定个人的使用人责任，均属于无过错责任，不考虑使用人自己是否有过错，值得注意。

现回答问题11的第一问，侵权责任法第34、35条规定的"使用人责任"，正是最高人民法院关于人身损害赔偿解释中所说的"雇主责任"。前面提到，叫雇用人责任，容易使人纠缠于责任人与加害人之间是否存在雇佣合同关系，因此改称使用人责任。使用人承担责任的基础，是使用人（责任人）与被使用人（加害人）之间存在"使用关系"。使用关系，属于事实关系，只要有一方使用另一方的事实，就构成使用关系，无论当事人之间是否有合同关系（雇用合同关系、劳动合同关系、聘用合同关系、人事组织关系）。即使没有任何合同的临时帮工、实习，甚至自愿帮忙、无偿服务，都可以构成使用关系。

因此，使用关系的范围非常宽，但也不是没有限制。这个限制条件就是，必须使用人"同意使用"。这个"同意使用"可以是"书面同意"，也可以是"口头同意"，或者是"默示同意"。你去自愿无偿帮忙，对方没有说话，笑一笑、点个头，至少是没有拒绝的意思，就构成使用关系。如果对方表示拒绝的意思，就不构成使用关系。不构成使用关系，可能构成无因管理关系。按照无因管理制度，因管理他人事务造成第三人损害，由管理人自己对受害人承担赔偿责任，管理人承担赔偿责任的费用，可以作为管理人所受损失，请求被管理人在所受利益的限度内予以偿还。

现在回答问题11第二问：用人单位与劳动者形成临时雇佣关系的，应当适用侵权责任法第34条第一款的规定，由用人单位承担使用人责任。

问题12：借款人购买预售房产并以此房产做借款抵押，房管部门办理了该房产的预告抵押登记登明（因预售房产尚未办理正式的产权证书，因而无法办理正式的抵押登记），银行起诉主张对该预售房行使优先受偿权应否支持？同时有开发商的阶段性连带责任保证担保（至办理正式的抵押登记手续并交付时为止），银行要求开发商承担连带保证责任应否支持？

先介绍预告登记制度。物权法第20条规定："当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。"

"预告登记"是物权法新创设的一个登记制度。针对现实生活中商品房预售的"一房多卖"，损害买房人（多数情形是消费者）合法利益的问题。按照"预告登记"制度，商品房预售合同的买受人，可以凭商品房预售合同到不动产登记机构申请"预告登记"。因为房子还没盖起来，还不可能办理"产权过户登记"。

按照本条规定，只要张三与开发商签订了商品房预售合同，张三就可以拿着合同书去登记机构办理预告登记，由登记机构在登记簿上作出"预告登记"：记载某号房子已经卖给了张三。办理预告登记后，开发商要把这套房子再卖给其他任何人，都将"不发生物权效力"。所谓"不发生物权效力"，就是说买房人不可能取得房屋所有权。只要办理了"预告登记"，其余的买房人就已经知道自己不可能得到房屋所有权，当然也就不买了。这就达到了限制"一房多卖"的目的。

在采用按揭贷款购房情形，银行也可以采用预告登记，保护自己的利益。商品房预售合同的买房人，在与银行订立的按揭贷款合同中，约定抵押条款（抵押合同），将自己利用该贷款购买的商品房抵押给了银行，以担保银行的债权。但抵押合同（抵押条款）签订时，作为抵押物的商品房还没有建成，开发商不可能交付给买房人，因此抵押人（买房人）没有办法办理抵押登记。这种情形，按揭贷款银行可以按照物权法第20条的规定，根据按揭贷款合同抵押条款（抵押合同），到登记机构办理抵押预告登记。办理了抵押预告登记，将来开发商交房后，买房人将该房屋抵押给别的银行，将不发生物权效力（别的银行不能得到抵押权），于是可以保证该按揭贷款银行将来办理抵押登记得到抵押权。

质言之，"预告登记"是一种特殊公示方法，而所登记的并不是"物权"，而是买卖合同或者抵押合同上的债权。合同上的"债权"，因为办理了"预告登记"，就具有了对抗第三人（其他买房人、其他贷款银行）的"物权效力"。这就是所谓"债权的物权化"。

须特别注意，预告登记的法律效力，仅仅在于，使买卖合同上的债权（请求开发商交房和移转所有权的权利）和抵押合同上的债权（请求抵押人办理抵押登记的权利），具有对抗第三人的物权效力，并不能取代所有权过户登记和抵押登记。单凭"预告登记"并不能使登记权利人获得物权（所有权或者抵押权）。不办理所有权过户登记，预告登记的买房人不可能获得房屋所有权；不办理抵押登记，预告登记银行不可能获得抵押权。

现在回答第一问，借款人购买预售房产并以此房产做借款抵押，到登记机构办理了该房产的预告抵押登记，该银行向法院起诉，主张对该预售房行使优先受偿权的，人民法院不予支持。理由是，按照物权法第187条的规定，以房屋设立抵押权，应当办理抵押登记，"抵押权自登记时成立。"

再回答第二问，该贷款银行与开发商之间订立有保证合同，约定由开发商对该银行贷款债权，承担连带责任保证担保，保证期间至办理正式的抵押登记手续并交付时为止，则该银行起诉开发商，要求开发商承担连带保证责任，人民法院应予支持。因为没有办理抵押登记手续，该保证合同仍然有效，开发商应对贷款银行承兑连带保证责任。

问题13：在金融借款案件中，如借款人多次逾期还款，符合借款合同约定的贷款人可以宣布贷款提前到期或解除合同的条件，但至起诉或开庭时已归还，或只有少量欠款尚未归还但表示愿意及时还款履行合同，金融机构要求宣布贷款提前到期或解除合同，应如何处理？（这类案件比例较大，或认为只要符合合同约定的条件就可以支持原告的诉请，或认为不构成根本违约，只要借款人还款，双方可以继续履行合同）

首先要指出，我国合同法规定的合同自由，并非不受限制的绝对自由，绝不允许滥用合同自由以损害对方当事人的合法权益。因此，即使对方当事人未予主张，法庭亦应审查合同是否违反法律强制性规定，查明合同有合同法第39条、第40条、第52条、第53条规定的违法情形的，应当认定合同无效或者部分无效。那种认为只要合同约定了加速到期条款或者解除权的条件，法庭就应当无条件支持当事人加速到期或者解除合同请求的意见，是不正确的。

所谓提前到期条款，又称为加速到期条款。是融资租赁合同常用的一种惩罚性安排，近来也被用于按揭贷款合同。按照该条款，融资租赁合同的承租人只要一两期租金未按时支付，即视为该合同其余各期租金全部到期，租赁公司有权要求承租人立即支付全部租金。加速到期条款的实质是，以剥夺承租人依据租赁合同享有的全部期限利益，作为对承租人迟延支付租金违约行为的惩罚。所谓解除权条件，属于合同法第93条第二款关于约定解除权的规定。该款规定，当事人可以约定一方解除合同的条件，解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。

如前所述，即使对方当事人未予主张，法庭对于合同中约定的加速到期条款和解除合同的条件，负有审查职责。经法庭审查查明，如果合同约定的加速到期条款和解除权的条件，不违反法律强制性规定的，应当认定该约定有效，判决支持原告要求被告支付全部租金（还款）或者解除合同的请求；如果合同约定的加速到期条款和解除权的条件，违反法律强制性规定的，应当认定该约定无效，判决驳回原告要求被告支付全部租金（还款）或者解除合同的请求。下面谈法庭如何进行审查。

对合同约定的加速到期条款，法庭应当结合本案具体案情，审查原告行使加速到期权，所剥夺被告（对方当事人）依据合同享有的期限利益，与被告（对方当事人）迟延支付租金（或者还款）的违约行为，二者之间是否具有相当的合理性？如果被告（对方当事人）迟延支付租金（或者还款）的违约行为已经构成根本违约，则应当认为原告行使加速到期的请求，具有相当的合理性，因此应当认定关于加速到期条款的约定有效，判决支持原告加速到期的请求。如果被告（对方当事人）迟延支付租金（或者还款）的违约行为轻微，例如虽有多次迟延，但经催告后已经支付，或者如问题中所述，虽有多次逾期还款，但到起诉时或者法庭开庭时已经付清全部逾期金额，则应当认定原告行使加速到期权，不具有合理性。这种情形，如果属于格式合同条款，则法庭应当适用合同法第40条关于"加重对方责任、排除对方主要权利的"格式条款无效的规定，认定合同加速到期条款无效，并驳回原告行使加速到期的请求；如果不属于格式合同条款，则法庭应当适用合同法第6条关于诚信原则的规定，认定加速到期条款无效，并判决驳回原告行使加速到期的请求。

对合同约定解除权的条件，法庭应当结合本案具体案情，审查原告解除合同，所剥夺被告（对方当事人）依据合同享有的履行利益，与被告（对方当事人）迟延支付租金（或者还款）的违约行为，二者之间是否具有相当的合理性？如果被告（对方当事人）迟延支付租金（或者还款）的违约行为严重，已经构成根本违约，则应当认为原告解除合同，具有相当的合理性，因此应当认定关于解除权条件的约定有效，并判决支持原告解除合同的请求。如果被告（对方当事人）虽有违约行为，但违约情节轻微，例如虽有多次迟延，但经催告后已经支付，或者如问题中所述，虽有多次逾期还款，但到起诉时或者法庭开庭时已经付清全部逾期金额，则应当认定原告解除合同，不具有合理性。这种情形，如果属于格式合同条款，法庭应当直接适用合同法第40条关于"加重对方责任、排除对方主要权利的"格式条款无效的规定，认定合同关于解除权条件的约定无效。如果不属于格式合同条款，则应依据合同法第6条关于诚信原则的规定，认定该解除权条件无效，判决驳回原告解除合同的请求。

问题14：在金融借款、抵押、保证合同纠纷案件中，合同约定待可以办理抵押登记手续时，各方需协助办理，且房地产公司等一般对借款承担阶段性担保，即办理抵押登记前的担保，但条件成熟时却因各种原因没有及时办理抵押登记手续，承担阶段性担保的保证人因此主张其不应再继续承担担保责任，应如何处理？

关于房地产公司与按揭银行之间的连带责任保证，在问题12已经谈到。保证合同约定的保证期间，是合同生效至"办理抵押登记"的期间。虽然办理抵押登记的条件成熟，却因各种原因未及时办理抵押登记，现在保证人请求解除保证责任，人民法院应不予支持。理由很简单，没有办理抵押登记，保证合同仍然有效。保证人要想解除保证责任，必须按照合同法第93条第一款的规定，与对方当事人（债权人）协商一致，达成解除保证合同的协议（合同）。

问题15：近期房地产抵押典当借款纠纷日益增多，但在该类案件中，虽然双方当事人签订了房地产抵押典当借款合同，但均没有按典当办法的规定先行办理抵押登记，且事实上合同中所欲抵押的房产根本不具备办理抵押登记的条件，或已在他处抵押等，典当公司主张按房地产抵押典当借款合同的约定，并按典当办法的规定行使权利（包括归还当金、支付利息、支付综合费用等），应如何认定和处理？（或认为虽然签订了房地产抵押典当借款合同，但因并没有按典当办法的规定，即应当先行办理抵押登记，故实质上不是抵押典当，而只是一般意义上的借款，故不能按办法规定收取高额的利息和费用；网上也有观点认为应当认定合同无效，并按无效原则处理）

回答问题15，须先介绍什么是典当。人们习惯于将"典"与"当"并提，称为"典当"，实际上"典"和"当"不是一回事。"典"是中国传统习惯中的典权，物权法未有规定。现在各地的"典当行"之所谓"典当"，实际是"当"。所谓"当"，就是"当铺"。红楼梦里的薛宝钗家里就是开"当铺"的。电视剧《大宅门》也有"当铺"。现在各地开设的"当铺"，有的称为"典当行"。"典当行"，就是"当铺"的另一种称呼，为了方便以下统称"典当行"。

"当"是物权法上规定的"动产质权"（第208条）。假设我们现在急用一笔钱，又不想向亲戚朋友告借，我们就可以把家里暂时不用的财产如首饰，拿到典当行去"当"一笔钱。实际是我们从典当行借款，把自己的财产（如首饰）交给典当行作为担保品（称为"质物"），典当行对该质物（首饰）享有一种担保物权，称为"质权"。我们从典当行拿到一张"当票"，"当票"就是"动产质押借款合同书"。在我们与典当行之间的合同关系中，典当行是出借人和质权人，我们是借款人和出质人。"当票"上约定的期限届满，如果我们的经济情况好转，就可以拿一笔同样数额的钱附上约定利息，到典当行去"赎当"。实际是清偿我们欠典当行的债务，使典当行对首饰（质物）的质权归于消灭，典当行当然会把首饰（质物）退还我们。如果我们的经济情况没有好转，拿不出钱去"赎当"，就成了"死当"，典当行即取得首饰（质物）的所有权，我们对首饰的所有权归于消灭，当然我们欠典当行的那笔债务也一笔勾销。等于是以首饰的所有权"抵偿"了我们欠典当行的债务。

典当行属于经营动产质押担保小额贷款业务的非银行金融机构，开设典当行须经特别许可，并受金融主管机关的监管。典当行对借款人交付的担保物（动产）享有的担保物权，叫"营业质权"。"营业质权"是一种特殊的"质权"， 其特殊性表现在以下两点：其一，典当行只能接受动产质押，不能接受财产权利（权利凭证）质押。如以财产权利（权利凭证）质押贷款，只能找银行。如果典当行接受权利凭证质押，构成违法，当然是无效的。其二，典当行设立"营业质权"，可以约定"流质约款"，这是与普通质权的不同点。普通质权约定的"流质约款"无效（物权法211条）。因为典当行经营的是以动产质押担保的小额贷款业务，贷款金额不大，质物价值亦不大，且期限较短，如果要求典当行在行使营业质权时必须进行"清算"，势必增加交易成本，妨碍其业务开展，也与惯例不符。

我们看到，典当行只能接受法律不禁止流通的动产质押，不能接受财产权利（权利凭证）质押，更不能接受不动产（不动产权利）抵押。但是，一段时间以来，一些地方的典当行非法接受不动产（不动产权利）质押和非法接受权利凭证质押，这样的质押合同，属于合同法第52条第（5）项"违反法律、行政法规强制性规定"的合同。人民法院应当依据合同法第52条的规定，认定这样的质押合同无效。

现在回答问题：典当行与借款人签订的"房地产抵押典当借款合同"，违反现行法律、行政法规关于典当行不得接受不动产质押的规定，当然是无效的。且不说合同中的房地产不具备办理抵押登记的条件，就是具备办理抵押登记的条件，法律也不允许办理抵押登记，因为典当行属于经营动产质押担保小额贷款业务的非银行金融机构，不得从事房地产抵押贷款。

如前所述，"房地产抵押典当借款合同"，属于"违反法律、行政法规强制性规定"的合同，法庭应当依据合同法第52条的规定和物权法第208条的规定，认定"房地产抵押典当借款合同"无效，然后再依据合同法第58条关于合同无效效果的规定，判决被告（借款人）返还借款本金，并比照人民银行同期贷款利率计算损失，由原被告双方按照各自过错比例分担损失，驳回原告（典当行）按合同约定并按典当办法行使权利的主张。

问题16：金融债权转让的效力应如何认定？有效、无效或需经审批？合同约定主债权转让，抵押权等同时转让，受让人因此主张行使抵押权应否得到支持？即被转让的抵押权是否需要办理新的抵押登记手续，还是只需履行通知的义务即可？

所谓"金融债权转让"，应指"金融不良债权转让"。关于人民法院审理涉及金融不良债权转让案件的法律适用问题，最高人民法院于2009年召开过专门工作座谈会，然后将座谈会纪要（法发〔2009〕19号）下发各级人民法院"遵照执行"。因此，该座谈会纪要为人民法院裁判金融不良债权转让案件，提供了裁判规则。

下面摘引座谈会纪要关于"如何认定金融不良债权转让合同无效"的认定标准：

"会议认为，在审理不良债权转让合同效力的诉讼中，人民法院应当根据合同法和《金融资产管理公司条例》等法律法规，并参照国家相关政策规定，重点审查不良债权的可转让性、受让人的适格性以及转让程序的公正性和合法性。金融资产管理公司转让不良债权存在下列情形的，人民法院应当认定转让合同损害国家利益或社会公共利益或者违反法律、行政法规强制性规定而无效。(一)债务人或者担保人为国家机关的；(二)被有关国家机关依法认定为涉及国防、军工等国家安全和敏感信息的以及其他依法禁止转让或限制转让情形的；(三)与受让人恶意串通转让不良债权的；(四)转让不良债权公告违反《金融资产管理公司资产处置公告管理办法(修订)》规定，对依照公开、公平、公正和竞争、择优原则处置不良资产造成实质性影响的；(五)实际转让的资产包与转让前公告的资产包内容严重不符，且不符合《金融资产管理公司资产处置公告管理办法(修订)》规定的；(六)根据有关规定应经合法、独立的评估机构评估，但未经评估的；或者金融资产管理公司与评估机构、评估机构与债务人、金融资产管理公司和债务人、以及三方之间恶意串通，低估、漏估不良债权的；(七)根据有关规定应当采取公开招标、拍卖等方式处置，但未公开招标、拍卖的；或者公开招标中的投标入少于三家(不含三家)的；或者以拍卖方式转让不良债权时，未公开选择有资质的拍卖中介机构的；或者未依照《中华人民共和国拍卖法》的规定进行拍卖的；(八)根据有关规定应当向行政主管部门办理相关报批或者备案、登记手续而未办理，且在一审法庭辩论终结前仍未能办理的；(九)受让人为国家公务员、金融监管机构工作人员、政法干警、金融资产管理公司工作人员、国有企业债务人管理人员、参与资产处置工作的律师、会计师、评估师等中介机构等关联人或者上述关联人参与的非金融机构法人的；(十)受让人与参与不良债权转让的金融资产管理公司工作人员、国有企业债务人或者受托资产评估机构负责人员等有直系亲属关系的；(十一)存在其他损害国家利益或社会公共利益的转让情形的。"

座谈会纪要的这一段，实际是对合同法第78条的解释。合同法第79条规定："债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人，但有下列情形之一的除外：（1）根据合同性质不得转让；（2）按照当事人约定不得转让；（3）依照法律规定不得转让。"上引座谈会纪要，结合金融不良债权转让，列举了"根据合同性质'或者'按照法律行政法规规定不得转让"的11种情形。因此，人民法院审理金融不良债权转让案件，查明属于此11种情形之一的，即应认定金融不良债权转让合同无效。

下面摘引座谈会纪要关于金融不良债权转让合同"可撤销事由"的认定标准：

"在金融资产管理公司转让不良债权后，国有企业债务人有证据证明不良债权根本不存在或者已经全部或部分归还而主张撤销不良债权转让合同的，人民法院应当撤销或者部分撤销不良债权转让合同；不良债权转让合同被撤销或者部分撤销后，受让人可以请求金融资产管理公司承担相应的缔约过失责任。"

这一段实际是结合金融不良债权转让，对合同法第54条关于合同可撤销事由的规定的解释。合同法第54条规定了三项"可撤销事由"：（1）重大误解；（2）订立合同时显失公平；（3）欺诈、胁迫或者乘人之危。上引座谈会纪要，增加了第（4）项："国有企业债务人有证据证明不良债权根本不存在或者已经全部或部分归还"。并且明确解释，金融不良债权转让合同被撤销或者部分撤销后，出让人金融资产管理公司应对受让人承担"相应的缔约过失责任"。因此，人民法院审理金融不良债权转让合同案件，查明有合同法第54条规定的三项可撤销事由和座谈会纪要增加的第四项可撤销事由之一的，应当判决撤销金融不良债权转让合同或者撤销其一部。

现在回答第一问和第二问：人民法院审理金融不良债权转让合同案件，应当按照座谈会纪要前述关于认定无效的解释标准和可撤销事由的解释标准，认定转让合同是否无效和是否可撤销。不符合前述认定无效的解释标准及可撤销事由解释标准的，则应当认定转让合同有效。

下面摘引座谈会纪要关于金融不良债权转让时担保债权同时转让的解释：

"国有银行向金融资产管理公司转让不良债权，或者金融资产管理公司收购、处置不良债权的，担保债权同时转让，无须征得担保人的同意，担保人仍应在原担保范围内对受让人继续承担担保责任。"

其中所谓"担保债权"，应指人的担保，即保证担保，而不包括物的担保，即担保物权。可见，座谈会纪要未涉及"担保物权"。

要回答第三问，须根据合同法第81条规定的法律原则。合同法第81条规定："债权人转让权利的，受让人取得与债权有关的从权利，但该从权利专属于债权人自身的除外。"按照民法原理，抵押权属于从权利，且抵押权不是专属于债权人自身的从权利。因此，债权人转让债权，作为从权利的抵押权应与主债权一并转归受让人享有。且抵押权属于不动产物权，按照物权法第14条的规定，抵押权转让实行登记生效原则。因此，债权转让时，抵押权随同主债权一并转让，受让人应根据债权转让协议及出让人交付的抵押权证，向不动产登记机构办理抵押权转让（变更）登记。

现在回答第三问和第四问：合同约定主债权转让，抵押权等同时转让，受让人因此主张行使抵押权的，人民法院应予支持。受让人根据债权转让协议和出让人交付的抵押权证，已向不动产登记机构办理抵押权转让（变更）登记的，受让人可以抵押权人的名义行使抵押权，申请法院拍卖抵押物并从拍卖价款优先受清偿。如未办理抵押权转让（变更）登记，受让人可凭出让人出具的委托书，以抵押权人的代理人名义申请拍卖抵押物并从拍卖价款优先受清偿。如抵押物属于债务人之外的人，则抵押权随同主债权转让，应通知该抵押物所有人（抵押人）。但须注意，抵押权属于"对物权"而非"对人权"，故此通知的意义仅在告知抵押权已经随同主债权转让的事实，并不是抵押权转让的必要条件。换言之，即使未通知，也不影响抵押权转让。

问题17：合同约定的违约金明显过高（高的离谱，比高利贷还高），当事人未到庭或虽出庭但未要求调整的，法院能否主动调整。

合同法第114条第2款规定："约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。"条文明定，违约金调整属于债务人的权利，只在债务人提出调整违约金的请求时，法院才对约定违约金是否过高、过低予以审查并予以调整；债务人不提出调整违约金的申请，应视为债务人放弃权利，法院不得依职权予以审查并进行调整。

最高人民法院合同法解释（二）（法释〔2009〕5号）第27条解释说，"当事人通过反诉或者抗辩的方式，请求人民法院依照合同法第114条第二款的规定调整违约金的，人民法院应予支持。" 此项解释解决了两个问题：第一，人民法院适用合同法第114条第2款的规定，对约定过高或过低的违约金进行调整，须以债务人请求为前提条件，债务人未请求的，人民法院不得依职权调整违约金；第二，债务人请求调整违约金，须采取反诉或者抗辩的方式。换言之，调整违约金属于债务人的实体权利，此项权利之行使，必须在诉讼中采取反诉（处分原则）或者抗辩（辩论原则）的方式。

以上是法庭调整违约金的原则。按照此项原则，法庭调整违约金，必须以债务人主张为条件，债务人未主张的，法庭不得依职权调整。但是，同志们不愿忘记，法庭对于合同内容有审查的职责，法庭应当依据合同法基本原则和具体规则，审查合同的合法性。当事人一方利用自己的优势地位，滥用合同自由，通过约定高额违约金，为自己牟取不正当利用，损害对方当事人合法权益，这样的约定是违法的，当然也是无效的。

现在回答问题："合同约定的违约金明显过高（高的离谱，比高利贷还高），当事人未到庭或虽出庭但未要求调整的"，如果属于格式合同，法庭可依据合同法第40条关于"提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利"的格式合同条款无效的规定，认定该违约金条款无效；如果不属于格式合同，法庭可直接依据合同法第6条诚实信用原则，认定违约金条款无效；如果约定违约金"高的离谱，比高利贷还高"，应构成合同法第52条第（4）项"损害社会公共利益"或者第（5）项"违反法律、行政法规的强制性规定"，法庭可依据合同法第52条，认定其无效。在违约金条款被认定无效之后，原告（债权人）可依合同法第113条关于法定损害赔偿的规定，要求赔偿损失，自不待言。

问题18：在买卖合同纠纷案件中，在标的物已交付一两年的时间，但在原告起诉后，被告仍以标的物的质量存在问题进行抗辩，应如何处理？

在回答问题之前，先介绍合同法关于买卖合同标的物质量检验和瑕疵通知的规定。合同法第157条规定，"买受人收到标的物时应当在约定的检验期间内检验。没有约定检验期间的，应当及时检验。"本条规定买受人有对标的物进行检验的义务，以便于判断标的物是否存在瑕疵，并据此判断出卖人应否承担瑕疵担保责任。本条规定，合同约定了检验期间的，买受人应当在约定的检验期间内进行检验；未约定检验期间的，买受人应及时进行检验。需经过初步的使用和调试才能发现瑕疵的，及时检验应指按照物的使用方法于合理的时间进行检验。检验期间自买受人收到标的物之时起计算。

合同法第158条规定买受人的瑕疵通知义务。按照第158条第一款的规定，如合同约定有检验期间，买受人经检验发现标的物存在瑕疵的，应当在检验期间内向出卖人发出瑕疵通知。按照第二款的规定，如合同未约定检验期间，则买受人应当在发现或者应当发现标的物瑕疵的合理期间内，向出卖人发出瑕疵通知。所谓瑕疵通知，属于事实通知，只要买受人（以书面形式或者口头形式）将标的物存在瑕疵（标的物质量与合同约定不符）的事实告知出卖人即可，而无须表示是否追究出卖人的瑕疵担保责任的意思，亦无须附有标的物存在瑕疵的证据。

请特别注意合同法第158条关于买受人不履行瑕疵通知义务的法律效果的规定。如果合同约定了检验期间，按照本条第一款的规定，如果买受人未在检验期间内发出瑕疵通知，"视为"标的物不存在瑕疵（及质量符合约定）；如果合同未约定检验期间，按照第二款的规定，"买受人在合理期间内未通知或者自标的物收到之日起两年内未通知"，"视为"标的物不存在瑕疵（即质量符合约定）。

此所谓"视为"，是民法技术性概念。"视为"概念，与另一个技术性概念"推定"，均属于由法庭依据法律规定作出事实认定。二者的差别在于：法庭依据法律关于"视为"的规定所作出的事实认定，不允许当事人以反证予以推翻，此项事实认定将直接作出法庭判决的事实根据；法庭依据法律关于"推定"的规定所作出的事实认定，允许当事人以反证予以推翻，只在对方当事人举不出反证或者举出的反证不足以推翻法庭作出的事实认定时，才能以此项事实认定作为判决的事实根据。顺便补充说明一点，法律上的推定也有两种：可以推翻的推定（通常的推定），与不可推翻的推定（特别的推定）。侵权责任法第6条第2款规定的推定，就属于可以推翻的推定，即通常的推定；侵权责任法第58条规定的推定，就属于不可推翻的推定，即特别推定。

由上可知，同志们一定要准确理解和掌握合同法第158条关于"视为"规定，合同约定检验期间的，超过检验期间，未约定检验期间的超过合理期间或者自标的物收到之日起算超过两年，法庭即应依法"视为"标的物不存在瑕疵，即质量合格，并据此判决驳回买受人以所谓质量不合格为由提起的本诉、反诉、抗辩及质量鉴定申请。

裁判实践中，对于合同法第158条第二款规定的"合理期间"与"两年期间"的关系，存有疑问。即：自标的物收到之日起已超过两年，如买受人发现标的物存在瑕疵，于发现瑕疵的合理期间内，向出卖人发出瑕疵通知，法庭应如何处理？一种意见认为，两年期间为最长合理期间，一旦超过两年期间，即应视为标的物质量合格，超过两年期间后发出的瑕疵通知无效；另一种意见认为，两年期间与合理期间是并立关系，超过两年期间后发现标的物瑕疵，在合理期间内发出的瑕疵通知有效。

请同志们特别注意，最高人民法院关于买卖合同司法解释（法释〔2012〕7号）针对这一问题的解释，其第17条："合同法第158条第2款所规定的'两年'是最长的合理期间。该期间为不变期间，不适用诉讼时效中止、中断或者延长的规定。"其第20条："合同法第158条规定的检验期间、合理期间、两年期间经过后，买受人主张标的物的数量或者质量不符合约定的，人民法院不予支持。"

现在回答问题：在买卖合同纠纷案件中，在标的物已交付一两年的时间，但在原告起诉后，被告仍以标的物的质量存在问题进行抗辩的，法庭应当如何处理？（1）如果查明合同约定有检验期间，而被告（买受人）未在检验期间内发出瑕疵通知，法庭应当依据合同法第158条第一款的规定，"视为标的物的数量或者质量符合约定"，并据此驳回被告（买受人）的抗辩主张。（2）如果合同未约定检验期间，则法庭应当审查被告（买受人）是否在合理期间内发出瑕疵通知，已在合理期间内发出瑕疵通知的，法庭应当根据被告提出的证据或者质检机构的鉴定意见，对标的物是否存在瑕疵作出认定，如法庭认定标的物存在瑕疵，即应支持被告的抗辩主张；如法庭认定标的物不存在瑕疵，则应驳回被告的抗辩主张。（3）如未在合理期间内发出瑕疵通知，则审查被告（买受人）主张瑕疵抗辩（建议以本案原告起诉日为准）是否超过两年期间，如未超过两年期间，则法庭应当根据被告提出的证据或者质检机构的鉴定意见，对标的物是否存在瑕疵作出认定；如已超过两年期间，则法庭应当依据第158条第2款规定，"视为"标的物不存在瑕疵，并驳回被告（买受人）的抗辩主张。

最后补充一点，如果买卖合同标的物有质量保证期间的，则应适用该"质量保证期"，而不适用"两年期间"。

问题19：债务人怠于行使到期债权，次债务人无偿转让财产或低价转让财产，债权人是否可依合同法第74条之规定对次债务人的行为行使撤销权？如不能，应以原告主体不适格驳回债权人（原告）的起诉，还是应驳回其诉讼请求？

问题19讲的是三角债关系：债权人对债务人享有债权，债务人对次债务人享有债权。如果债务人怠于行使对次债务人的到期债权，对债权人造成损害，则债权人可依据合同法第73条关于债权人代位权的规定，起诉次债务人，代位行使债务人对次债务人的债权；如果次债务人无偿转让财产或者以明显不合理的低价转让财产，对债务人造成损害，则债务人可依据合同法第74条关于债权人撤销权的规定，起诉次债务人，请求法院撤销次债务人与受让人之间转让财产的合同。

现在的问题是，债务人怠于行使对次债务人的债权，对债权人造成损害，符合合同法第73条债权人代位权的构成要件，并且在这种情形，次债务人无偿转让财产或者低价转让财产，对债务人造成损害，符合合同法第74条债权人撤销权的构成要件，问债权人可否代位行使债务人对次债务人的撤销权？关键在于，法律如何规定债权人代位权的适用对象。

按照大陆法系民法，债权人代位权的适用对象，包括债务人的一切权利和诉权，例如法国民法第1166条、日本民法第423条、意大利民法第2900条。但我国合同法债权人代位权的适用对象，被限定为"债务人的债权"。这是由我国合同法创设债权人代位权的立法目的，是要解决严重的三角债社会问题，所决定的。合同法第73条规定：因债务人怠于行使其"到期债权"，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使"债务人的债权"。

现在回答问题19：债务人怠于行使到期债权，次债务人无偿转让财产或低价转让财产，债权人不能代位行使债务人对次债务人的撤销权。如债权人依据合同法第74条的规定起诉，请求撤销次债务人无偿或者低价转让财产行为，法庭应以原告主体不适格，驳回债权人（原告）的起诉；如债权人依据合同法第73条的规定起诉，请求撤销次债务人无偿或者低价转让财产行为，法庭应以撤销权不属于债权人代位权的适用对象为由，驳回其诉讼请求。

问题20：双方订立了抵押合同，但是没有办理抵押登记，原告举证证明是因为抵押人的过错导致没有办理抵押登记，抵押人应当承担什么责任（违约责任还是缔约过失责任）？如果原告要求抵押人在抵押范围内承担连带清偿责任是否应予支持？

前面已经谈到，按照物权法第14条和第15条的规定，未办理抵押登记，只是抵押权未设立，不影响抵押合同的效力。因此，抵押人应承担违约责任。在债务人与抵押人为同一主体的情形，发生贷款合同（主合同）的违约责任，与抵押合同（从合同）的违约责任的竞合（一个责任人、两个责任关系），债权人选择追究抵押合同的违约责任或者追究主合同的违约责任，其结果没有差别。在债务人与抵押人是不同主体的情形，抵押人承担抵押合同的违约责任，债务人承担主合同的违约责任，二者不构成连带责任关系。前面已经谈到，连带责任的前提是，两个责任人、一个责任关系。

现在回答问题：双方订立了抵押合同，但是没有办理抵押登记，原告举证证明是因为抵押人的过错导致没有办理抵押登记，抵押人应当承担违约责任。如果原告要求抵押人在抵押范围内承担连带清偿责任，法庭应当以抵押人承担抵押合同的违约责任，与债务人承担主合同的违约责任，两者不构成连带责任关系为由，驳回其请求。

问题21：农村宅基地，如果是登记在父亲名下，但是有一部分是为儿子结婚建房（假如六间房子，分两个门，一家三间），那么能否证明房子为儿子所有？如果土地证和房产证都是登记在父亲名下，那儿子把房子赠与他人的合同是否有效？

按照中国农村的传统习惯，在儿子结婚之前，父母就要为儿子将来结婚建新房，供婚后小夫妻俩居住，如果父母不与儿子分家，该房屋仍然属于父母的房产。只在父母与儿子分家后，才凭分家析产协议书到登记机构办理房屋产权变更，儿子也才取得该房屋所有权和宅基地使用权。

现在回答第一问：如果房屋产权证和宅基地使用权证均在父亲名下，仅凭房屋的一部分是父亲为儿子结婚所建这一事实，不能证明该部分房屋为儿子所有。如前所述，儿子须凭与父母亲分家析产的协议书到登记机构办理过户登记，才能取得该部分房屋所有权和宅基地使用权。

再回答第二问：既然土地证和房产证都是登记在父亲名下，则儿子把该部分房屋赠与他人的合同，属于无权处分他人财产的合同，应适用合同法第51条的规定，如果父亲不予追认，则该房屋赠与合同无效。

问题22：合同法113条（违约责任）规定的违约方"订立合同时预见或者应当预见的损失"如何理解？

要正确理解不可预见规则，须先正确理解合同法第113条第一款关于法定损害赔偿的规定："当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。"

违约损害赔偿（合同法称为赔偿损失），是最主要、最常用的违约责任形式。合同法将违约损害赔偿责任，区分为约定损害赔偿与法定损害赔偿：约定损害赔偿，包括违约金、约定损害赔偿的计算方法及违约定金，规定在第114条、第115条；法定损害赔偿，指在当事人未约定违约金、损害赔偿金计算方法及违约定金的情形，按照法定方法计算的损害赔偿，规定在合同法第113条。二者之间的适用顺序是：如果有约定损害赔偿（当事人约定了违约金或者损害赔偿金计算方法或者违约定金），则应适用约定损害赔偿；只在没有约定损害赔偿（当事人未约定违约金、计算损害赔偿金的方法、违约定金）时，才适用法定损害赔偿，即按照第113条规定的计算方法计算损害赔偿金。

按照大陆法系民事立法和民法原理，所谓损害赔偿责任，目的在于填补受害人所受损害，属于补偿性损害赔偿，要求损害赔偿金额与受害人实际所受损害数额相当，不允许受害人获得超过实际损失（损害）的赔偿金。此与英美法有所不同。英美法不仅有补偿性损害赔偿（此与大陆法相同），更有惩罚性损害赔偿（此与大陆法不同）。所谓惩罚性损害赔偿，目的不是补偿受害人所受损害，而是对加害人进行惩罚。我国改革开放以来的立法，已经引入惩罚性损害赔偿制度。首先是1993年制定的消费者权益保护法关于双倍赔偿的规定（第49条），其次是2008年的食品安全法关于赔偿价款十倍的规定（第96条）。消费者权益保护法和食品安全法关于惩罚性赔偿的规定，与本法第113条第1款关于补偿性损害赔偿（计算方法）的规定，构成特别法与一般法的关系。根据特别法优先适用原则，本条第2款明示应当优先适用消费者权益保护法（及食品安全法）关于惩罚性赔偿的规定。

现在看合同法第113条第1款关于法定损害赔偿的规定。请特别注意条文前段，"当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失"一句，明确表述了本条规定的损害赔偿的性质，属于补偿性损害赔偿，以填补因违约行为给对方当事人造成的损失（损害）为目的。"给对方造成损失"，是追究违约方损害赔偿责任的必要条件，同时也限定了本条的适用范围。"损失赔偿额应当相当于'给对方造成损失'"这一句，明确表述了本条法定损害赔偿的补偿性，及以违约所造成的损失作为法定损害赔偿的标准，损失多少即赔偿多少，多损多赔，少损少赔。

不仅如此，第113条第一款条文前段，还准确表述了违约损害赔偿责任的构成要件："当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定"，即有"违约行为"；"给对方造成损失的"，即有"损害"；"损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失"，即强调违约行为与损害之间的"因果关系"。此即严格责任原则之下的违约损害赔偿"三要件"。

请看第113条第一款条文中段，"损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益"，这是关于损害赔偿的范围，亦即损害赔偿金计算标准的规定。"因违约所造成的损失"，即与违约行为存在因果关系的损失，这就是赔偿范围。亦即裁判实务中所说"实际损失"，因违约行为实际给对方造成的损失。请注意，"实际损失"一语，在本法实施之前，最高人民法院在解释涉外经济合同法上的损害赔偿如何计算时，曾经解释为"现实财产的减少（财物的毁损和费用的支出）"，即现存财产的损失。但合同法所谓"实际损失"，是指因违约行为实际给对方造成的全部损失，包括对方原有（现存）财产的损失（财物毁损和费用支出），和可得利益损失。为避免误将赔偿范围不适当地理解为"现存财产的损失"，条文特别强调"因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益"。"合同履行后可以获得的利益"，简称"可得利益"。"因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益"，这一句不仅表述法定损害赔偿的赔偿范围，而且表述法定损害赔偿金的计算方法，即:"现存财产减少"+"可得利益损失"。

现在看第113条最末一句："但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。"此项规定在理论上称为"不可预见规则"。因为，按照本款规定的违约损害赔偿范围，包括现实财产的损失和可得利益的损失，有可能发生这样的情形，最后计算得出的损害赔偿金额，远远超过合同依约履行时对方所可能获得的利益。例如，合同标的就几万元，如果依约履行，债权人不过获得几万元至多十几万元的利益，现在债务人违约，计算得出上百万元甚至几百万元的损害赔偿金。如果要求违约方全部赔偿，显然对违约方不公平，并且在当事人双方利益关系上也有失平衡。这种情形，就须要对损害赔偿金额进行限制。本款规定的违约损害赔偿范围，现实财产损失加上可得利益损失，可以说是损害多少赔偿多少，这是一般原则。但在特殊情形，计算得出的赔偿金额显然过高，让违约方承担太高的损害赔偿金，不符合民法公平原则的要求，因此依据不可预见规则对损害赔偿金额予以限制，这是一般原则的例外。

按照本款末句条文可知，所谓不可预见规则，预见主体是"违反合同一方"，预见之时点为"订立合同时"，这就发生一个问题，违约方向法庭主张其在订立合同之时没有预见到自己一旦违约会给对方造成如此巨大的损失，应当如何举证？违约方于订立合同之时预见到或者预见不到，是违约方的主观心理状态，属于难于举证的事实，不应按照通常证据方法要求违约方举证。违约方依据不可预见规则主张减轻责任的抗辩即可。这种情形，法庭应当采用抽象的判断方法，即设想一个智力健全的有经验的当事人处于同样的情形，是否可以预见到其一旦违约将会给对方造成如此巨大的损失。

质言之，由审理案件的法官按照社会生活经验，根据当事人之间的利益关系，对原告计算得出的损失金额，进行公平裁量。正如国际商事合同通则第7.4.4条的"注释"所说，不可预见规则"是一个弹性概念，它给法官留下一个较宽的自由裁量的范围"。法官进行自由裁量的结果，如认为计算得出的赔偿金额大体公平，应以"可以预见"为由，不支持违约方的抗辩主张，而按照计算得出的金额判决违约方承担责任；如认为计算得出的赔偿金额显失公平，应以"不可预见"为由，将计算得出的赔偿金额减至法庭认为比较公平合理的数额。

可见，不可预见规则的实质，是授权法庭以不可预见规则为法律根据，限制违约方的损害赔偿责任，使违约方不至于承担过重的（不合理）的赔偿责任，以维持当事人之间利益关系的平衡。而在实际违约诉讼中，不可预见规则之适用，须以违约方以抗辩方式主张为前提，自不待言。但对此不可过分拘泥。只要被告（违约方）于答辩状或者庭审中，表示"想不到"、"金额太大"等意思，即应认为主张此项抗辩。于缺席审判情形，如法庭经公平裁量认为原告计算得出赔偿金额显然过高，可推测被告一旦出庭将会主张此项抗辩，而直接适用不可预见规则，减少损害赔偿金额。

问题23：员工使用盖有公司公章的便笺向出借人出具欠条，款项取得后被员工挥霍，法院以诈骗罪判处员工刑罚，出借人以员工的职务行为所产生的民事责任应该由公司承担为由，对公司提起普通民事诉讼，公司则以员工行为已构成犯罪，应当先对员工提起附带民事诉讼为由进行抗辩，如何处理？

解答这个问题的关键在于，该员工的行为是否构成表见代理？如果构成表见代理，即应由该单位对出借人承担还本付息的责任；不构成表见代理，则该单位不应当承担责任。下面对表见代理制度作概括介绍。

合同法第49条规定："行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。"按照本条，虽然行为人没有代理权，如果"相对人有理由相信行为人有代理权"，即应发生有权代理的效果。这就是表见代理。

表见代理制度的立法目的，是要保护善意的相对人，即有正当理由相信行为人有代理权的相对人。保护了这样的相对人，也就保护了市场交易的安全。需要指出，表见代理，不是无缘无故地让被代理人承担责任，而是有严格的构成要件。表见代理的构成要件中，非常重要的一条是，被代理人与行为人之间存在某种关系，由于这种关系的存在，就造成一种有权代理的表象，使相对人相信行为人有代理权。既然外表上看起来和有权代理完全一样，相对方相信行为人有代理权也就是可以理解的，法律应该保护相对方。

举例来说，需方单位订立合同从来是由它的供销科长到供方去签定合同，但是后来这个供销科长已经调离该单位，却仍然以该单位的名义到供方去签定合同，这种情况下，因为有这个供销科长一直代理需方单位到供方签定合同这个关系，供方相信他有代理权就有正当理由。如果没有这种关系存在，这个人不是需方单位的供销科长，就一个普通员工，此前从未代理需方单位到供方签订过合同，单凭一个工作证或者盖章的空白合同书，声称代理某某单位订立合同，就不构成有代理权的表象。按照社会生活经验，相对方不可能相信其有代理权，必定要求他出示需方单位的授权委托书。这种情形，你不要求他出示授权委托书，就与他签订合同，相信他是需方单位的代理人，就属于"没有理由"，当然不构成表见代理。

条文上说的"有理由"，应该理解为有正当理由。所谓有正当理由，就是说你这个原告相信行为人有代理权还不算，还要假设换了别人在同样的情况下也会相信，才有正当理由。如果只是原告相信了，换了别的人都不会相信，你这个相信就没有正当理由。没有正当理由，你就相信一个人有什么代理权，这是你自己的问题，不构成表见代理，而应该适用合同法第48条关于无权代理的规定。

现在回答问题：如果该员工不是普通员工，例如是公司的财务科长或者财会人员，且此前曾经"使用盖有公司公章的便笺向出借人"借款，则出借人有理由相信其有代理权，应当构成表见代理。这种情形，"出借人以员工的职务行为所产生的民事责任应该由公司承担为由，对公司提起普通民事诉讼，公司则以员工行为已构成犯罪，应当先对员工提起附带民事诉讼为由进行抗辩"，法庭应认定被告抗辩理由不成立，并适用合同法第49条关于表见代理的规定，支持原告（出借人）的请求，判决被告对借款承担责任。反之，如果该员工不是公司的财务科长或者财会人员，且此前也未"使用盖有公司公章的便笺向出借人"借款，则出借人没有理由相信其有代理权，不构成表见代理，按照合同法第48条关于无权代理的规定，该公司不予追认，应由该员工自己对出借人承担责任。这种情形，"出借人以员工的职务行为所产生的民事责任应该由公司承担为由，对公司提起普通民事诉讼，公司则以员工行为已构成犯罪，应当先对员工提起附带民事诉讼为由进行抗辩"，法庭应当认定被告的抗辩成立，判决驳回原告（出借人）的请求。

问题24：骗取的房产办理了房证，尔后出售他人，而且过户，该交易是否有效？

这是典型的无权处分合同。应当适用合同法第51条关于无权处分合同的规定。按照第51条的规定，无处分权人"处分他人财产"的合同，处分的对象，是他人享有所有权的财产，即他人之物；处分人既不是所有权人也没有获得所有权人授予的处分权，属于因"恶意或者误认"而处分他人财产。所谓"恶意"就是明知是他人的财产而予以处分，所谓"误认"就是误将他人财产认为自己的财产而予以处分。还须注意这里所谓"处分"，并不是所谓"处分行为"，而是所有权的"占有、使用、收益、处分"四项权能中的"处分权能"。教科书说所有权的"处分权能"分为"事实处分"和"法律处分"。合同法第51条所谓"处分"当然是"法律处分"，亦即出卖和赠与。合同法第51条所谓"他人财产"，是指他人享有所有权的"有形财产"，即动产和不动产，不包括无形财产。最高人民法院公报2012年第5期（总第187期）第7页刊登的一个案例，明示"股权转让不适用无权处分"。

按照合同法第51条的规定，没有处分权的人（因恶意或者误认）处分他人财产，如果权利人不予追认，处分人事后未得到处分权，无权处分合同无效。但法庭在认定合同无效的同时，还必须处理合同无效的后果。

须特别注意，现行法关于无权处分合同无效的法律后果的规定，有合同法第58条相互返还和损失负担的规定，和物权法第106条关于善意取得制度的规定。物权法第106条属于特别法，合同法第58条属于一般法，按照特别法优先适用原则，法庭处理无权处分合同无效的后果，应当优先适用物权法第106条关于善意取得制度的规定，仅在不构成善意取得的情形，才适用合同法第58条关于相互返还和损失负担的规定。

物权法第106条规定，是包含动产和不动产的、统一的善意取得制度。善意取得的构成要件是：（1）受让人为善意；（2）以合理的价格转让；（3）受让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付。其第（1）项受让人为"善意"，因受让标的物为不动产或者动产，其构成要件有区别：不动产受让人之"善意"，以受让人信赖不动产登记并且没有过失为构成要件；动产受让人之"善意"，以受让人信赖该动产占有并且没有过失为构成要件。其第（2）项"合理价格转让"，意在排除无偿转让（赠与），只要是有偿转让（买卖）且已支付价款即可，切不可死抠文字，真的去审查买卖价格是否合理。其第（3）项"依照法律规定应当登记"，应当解释为以登记为生效要件的登记，不包括以登记为对抗要件的登记。

现在回答问题："骗取的房产办理了房证，尔后出售他人，而且过户"，虽然办理了房产证，但出卖人并不是真正的所有权人，属于典型的恶意处分他人财产的合同，受骗的真正权利人当然不会追认，因此法庭应当依据合同法第51条的规定，认定该房产买卖合同无效。法庭在认定买卖合同无效之后，还应当审查买受人是否构成"善意"（通常情形买受人会主张自己属于善意买受人）。如果买受人事前并不认识出卖人（例如通过房屋中介撮合成交），不可能知道出卖人并不是真正权利人，因信赖房产登记并按照当时市场价格，与出卖人订立买卖合同，法庭即应认定买受人属于"善意"，并依据物权法第106条的规定，判决买受人取得该房产所有权。换言之，法庭依据合同法第51条判决该房产买卖合同无效，再依据物权法第106条判决买受人根据善意取得制度取得该房产所有权，原权利人的所有权因而消灭。至于原权利人因所有权消灭所受损失，则应依据侵权责任法另行起诉，追究该骗取房产的人（出卖人）的侵权责任，自不待言。

反之，如果经法庭审查认为买受人不构成"善意"，则应当直接适用合同法第58条关于合同无效一般法律后果的规定，判决出卖人与买受人相互返还，因此给买受人造成损失的，按照双方过错比例予以分担。

问题25：如何理解物权法第182条关于房随地与地随房原则的规定？现实中房产与土地使用权分别抵押大量存在，与物权法规定相悖，审判及执行实务中应当如何处理？

在物权立法中如何处理土地与建筑物的关系，有两个方案：其一，仅规定土地为物（不动产），建筑物被视为土地的构成部分，不是独立的物（不动产）。采取这一方案的物权法，不动产只是土地，不动产登记只是土地登记。其二，土地与建筑物，分别为独立的物（不动产），即土地是一个物（不动产），建筑物是另一个物（不动产）。采取这一方案的物权法，不动产包括土地和建筑物，不动产登记分为土地登记和建筑物登记。

我国实行土地国有和集体所有的基本经济制度，私人可以享有建筑物所有权，但宅基地所有权仍属于国家或者集体。因此，我国物权法采取以上第二种方案，规定土地是一个物（不动产），建筑物是另一个物（不动产）。在规定土地和建筑物是两个物（不动产）的前提下，为避免建筑物和宅基地分别归属于不同主体造成法律关系的复杂化，创设建筑物所有权与宅基地使用权必须同归一人，并且建筑物与宅基地必须一并抵押的强制性规则，即所谓"房随地、地随房"原则，规定在物权法第146条、第147条、第182条。

按照第146条的规定，建设用地使用权转让、互换、出资或者赠与的，附着于该土地上的建筑物、构筑物及其附属设施一并处分。按照第147条的规定，建筑物、构筑物及其附属设施转让、互换、出资或者赠与的，该建筑物、构筑物及其附属设施占用范围内的建设用地使用权一并处分。这两个条文规定，建筑物所有权与宅基地使用权一并处分原则，即权利转让情形的"房随地、地随房"原则。

按照物权法第182条规定，以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依照此规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。本条规定建筑物与宅基地一并抵押的原则，即设立抵押情形的"房随地、地随房"原则。

物权法上述条文，对"房随地、地随房"原则的规定，十分准确，并无产生理解歧义之余地。关键在登记机构必须严格执行。可能是因为不动产登记机构未统一，房产登记机构专管房屋所有权过户登记和房屋抵押登记，土地登记机构专管土地使用权过户登记和土地抵押登记，相互之间难于协调配合，造成现实中存在"房地分离"，即房屋所有权与土地使用权分属不同主体，房屋抵押权与土地抵押权分属不同主体，的不正常现象。要彻底解决房地分离问题，有待于登记机构统一。但现实中存在的房地分离问题，并不难处理。

房屋所有权与土地使用权分属不同主体，各权利人均受限制，房屋所有人不能出卖房屋，土地使用权人既不能使用土地也不能出让土地。解决办法是：或者房屋所有权人受让土地使用权，或者土地使用权人受让房屋所有权。

现在回答问题：房屋与土地分别抵押情形，往往其中一个抵押权担保债权先到期，所担保债权先到期的抵押权人，先向人民法院申请执行抵押权，而此时另一个抵押权担保债权尚未到期。解决办法是：法庭一经受理其中一个抵押权的执行申请，即应视为另一个抵押权担保债权同时到期，法庭应一并执行两个抵押权，就该房产（对房屋所有权和土地使用权不加区分）委托拍卖。拍卖所得价款金额，如果超过两个抵押权分别担保的两个债权的总额，则执行比较简单，只须分别足额清偿两个债权（本金和利息），然后将剩余金额返还抵押人即可。

如果拍卖所得价款金额，不足清偿两个抵押权担保的债权总额，其执行要稍复杂一点，建议法庭类推适用物权法第199条第（1）项条文后段："顺序相同的，按照债权额比例清偿"。假设房屋抵押权担保200万债权，土地抵押权担保100万债权，两债权额比例为2比1，拍卖所得价款金额为150万，则清偿房屋抵押权人100万，清偿土地抵押权人50万。按照民法原理，二抵押权人未清偿部分债权并不消灭，还可以作为无担保债权，向债务人求偿，自不待言。

（2013年6月21日修改定稿）