试论中医师的告知义务及违反告知义务的责任

　　【内容摘要】由于具有独特治疗方法，中医在医疗过程中对患者知情权的保护也颇具特色，因此，中医师对患者负有的告知义务具有特殊性。中医师不履行告知义务，则应当承担侵权民事责任。由于中医师治疗行为的特点，其承担的侵权责任形态为替代责任，应当按照医疗事故损害赔偿的一般规则确定其赔偿责任。

　　【关 键 词】 中医 患者知情权 告知义务 侵权责任 替代责任

　　医生对患者违反告知义务，其治疗行为尽管在医疗程序上和实质治疗方案上都是没有问题的，但仍然可能构成侵权责任，因为其违反告知义务的行为本身就包含过错。这个认定医疗过失的规则正在被司法实务所采用，德国和日本都有相应的规则和判例作为支持。 在我国的司法实践中，违反告知义务造成患者损害，构成医疗事故侵权责任；仅仅违反告知义务没有造成患者损害的，也应当承担侵权责任，但尚处于理论探讨阶段，实践中还较少应用。

　　这种规则产生于西医的医疗实践，作为确定西医医疗侵权责任的一个规则。这样的规则是否可以适用于我国独有的中医治疗发生的医疗纠纷当中，确认中医对患者违反告知义务构成侵权责任？这还是一个没有深入讨论的问题。本文对此进行探讨，提出初步意见。

　　一、中医对患者告知义务的来源在于患者的知情权

　　中医与西医不同，这不仅是中医的医疗理念和治疗方法不同，而且国家对中医药的立法一直处于滞后状态。但是，不管中医的治疗与西医如何不同，也不管立法对中医药的规定是否健全，有一点是确定不移的，那就是不论中医的患者还是西医的患者，都对治疗行为享有知情权。这种知情权，一方面来源于患者的自然人的民事主体资格，只要是一个民事主体，是一个自然人，那么，他就享有知情权；另一方面，患者依据国家卫生管理法规例如《医疗事故处理条例》的规定，在医疗过程中享有对医疗行为的知情权。至于患者是在接受西医治疗还是接受中医治疗，在所不论。

　　但是，作为中国国粹的中医，毕竟与西医的治疗有着重大的不同，特别是当今中医药在世界范围内广为传播，全球约有八分之一的人口在接受中医药治疗，此外还有不断升温的中医美容、中医瘦身等涉及到中医的保健行为，都提出了患者对自己接受的中医治疗行为享有知情权的问题。中医告知义务的基础，来源于患者的知情权。正因为患者享有知情权，那么，作为治疗合同的对方当事人，也就是在医疗合同中处于信息不对称的优势一方的中医师及中医院，对接受中医治疗的患者必须满足其知情权。这就是中医对患者负有告知义务的法律基础。

　　（一）中医患者知情权的产生基础

　　中医患者知情权产生的基础在于中医的诊断和治疗。中医的治疗原理不同于西医，中医的哲学基础是阴阳五行（木、火、土、金、水）学说。西医是建立在微观的分子、细胞病变的基础上，运用现代化各种生化指标和仪器检测进行诊断和治疗。中医治疗的特殊之处表现在以下三个方面：

　　第一，中医的传统诊断方法具有特殊性。人们常称中医诊断是“三个指头和一个枕头”，尽管在现代医学的影响下，中医师也越来越借助于现代化的诊断，但是传统中医收集病症的方法不可替代。望、闻、问、切，是中医的基本诊断方法，具有医生和患者的互动性。这种互动式的医患交谈，有利于增进医患之间的交流，有助于减少相互之间的隔阂，使医患之间建立信任的基础，便于医生履行告知义务和实现患者的知情权。

　　第二，中医的诊断方法是辨证论治。中医强调要根据患者个体居住的地区、自身体质和生活习惯所导致疾病的差异而不是疾病的共性来决定遣方用药。辨证论治就是医生对患者个体化诊断和治疗。医生在一系列搜集患者病症资料的过程中，尤其对患者病情的仔细询问，会使患者感觉到医生对自己疾病的关注，增加对医生的信任。患者再次就诊时，中医师也必须仔细询问病情的变化才能开出处方。同时，中医的诊断和治疗通常需要较长，不像看完化验单和仪器检查单就可开药的西医。可见，中医的医患之间更有沟通的时间，有利于患者就医疗方式、医疗方法交换意见，医生能够就辨证过程、用药思路进行解释。因此，中医治疗履行告知义务更有有利条件，有利于保障患者的知情权，体现“人类医疗、人格医疗”的要求。

　　第三，中医的治疗具有特殊性。中医治疗不同于西医。仅以针灸治疗为例。针灸穴位是经过上千年的医疗实践积累起来的，它通过针刺和艾灸刺激体表经络腧穴，来疏通经气，调节人体脏腑，达到治病的目的，其中大部分穴位的位置可以通过骨性标志来具体明确，那些在重要部位进行针灸的危险性经历漫长的临床实践也有普遍一致的认识，因此医师在针灸过程中可以明确告诉患者所取穴位的位置，可能出现出血、疼痛、弯针等不良现象，让患者对此有心理准备，可以保障患者在针灸治疗过程中对治疗部位，可能出现的不良反应的做到心中有数。

　　（二）中医患者知情权及其内容

　　患者在中医治疗中的知情权，是指在中医医疗过程中，患者对于与自己的治疗相关的中医治疗重要信息享有的知晓的权利。其内容是：

　　1．治疗前的知情权

　　患者有权知道自己所选择的中医院的资质，等级，所选择医生的职称、级别及所属中医的流派。由于“师带徒”模式一直是培养高级中医师的有效方法，同时也是衡量医生治疗水平一项不可或缺的标准，所以患者有权利知道医生师从何处。

　　2．治疗过程中的知情权

　　患者在治疗过程中，有权知道以下情事：（1）知道自己所患疾病的名称，既包括中医辨证的病名，也包括对应的西医病名。书写西医病名是为日后产生医疗纠纷，准确判断疾病性质提供依据。（2）临床治疗中，知道自己的脉象、舌质、舌苔的诊断和意义、医生的辨证方法和结论；针灸治疗所选穴位的部位，采用针灸可能出现的危险。（3）知道所选择药材和穴位是否有潜在的危险，相互作用之后是否会有不良后果。（4）指导煎药方式，服药时间和方法，服药期间应该注意的事项及服药后的情况。

　　3．治疗后的知情权

　　患者有权知道自己在治疗后的身体恢复状况，是痊愈还是继续治疗，是继续在本院治疗还是转院治疗，以及出院后在生活中应该注意的事项。

　　患者为了保障自己的知情权，也应当负有相应的义务，使中医师能够通过“问”而准确诊断病情。患者向医生提供自己的病情资料，被认为是医疗情报的确认权，是对医疗情报知情权的一种保障。 因此，患者应向医生如实提供自己的病情资料，特别是对一些敏感但对治疗有重要意义的病史，必须提供。

　　（三）中医患者知情权的特点

　　中医患者知情权的性质是人格权，是对与其利益相关的情事享有的知悉权。它的特点是：（1）它是特殊的知情权，仅仅是知情权的一个组成部分。（2）这个知情权基于中医的医疗合同而产生，具体发生在中医诊断治疗过程之中，因此，与一般的患者知情权有所不同。（3）由于中医治疗的特殊性，因此，中医患者实现知情权既有有利方面亦有不利方面。例如，望闻问切以及互动式、交谈式的诊断治疗方式，便于患者实现知情权，是中医患者实现知情权的有利之处；但其手摸、口述的方法不具有西医诊断、检验结果的那种直观性，不易被患者所理解，因此，实现中医患者的知情权确有不利方面。

　　二、中医师在施治过程中的告知义务

　　与知情权相对应的是告知义务。知情权人的相对方是负有告知义务的民事主体。为了满足患者在中医治疗中的知情权，中医师以及作为医疗合同主体的中医院必须对患者履行告知义务。

　　（一）中医师和中医院告知义务的基本内容

　　根据中医的特点和法律的一般规则，中医师和中医院应当履行以下七项告知义务，以满足中医患者的知情权：

　　1．中医院的告知义务

　　中医院应如实向广大患者告知本医院的资质、等级，是专科还是综合性医院，医院医疗设备状况，所能够达到的医疗水平；对于医院的医生，应如实标明其职称、级别、所在科室，以及毕业的院校和师从关系。

　　2．中医师的告知义务

　　（1）应告知所患病名。应用患者所能理解的语言告知患者所患的疾病，包括中医病名和相应的西医病名。

　　（2）应告知可以选择的治疗方案。鉴于医疗合同关系中患者和医生医疗信息的不对称，为了使患者能够自主选择治疗方案，医生应依据自身的医疗知识和实践，向患者推荐最佳治疗方案，供患者进行选择。

　　（3）应告知辨证方法和结果。在患者选择中医内科治疗时，中医师应把诊断所运用的辨证方法及结果告知患者。在针灸治疗过程中，中医师对于针刺和艾灸的部位，以及可能出现的出血、局部瘀血等，都事先告知患者。

　　（4）应告知中草药的使用方法。使用中草药处方时，医生对药物是生用或熟用（生地黄和熟地黄就有明显不同的疗效）、药物产地（如川牛膝、浙贝、川贝）、炮制情况（生大黄、制大黄）都应详细具体地写明。对处方的药物是先煎、后下、包煎、服药时间等，都须说明，特别是涉及到药材之间“十八反，十九畏”的配伍禁忌时，更应详细说明。

　　（5）应告知治疗费用的情况。经济消费较大和医保病人需要自付和部分自付的治疗费用，应提前向患者说明，因为这涉及到病人能否履行医疗契约中的给付义务。

　　（6）应告知继续治疗和转医转诊方案。在治疗一定阶段后，如需继续用药，或者选择其他治疗方案，对于住院病人是否转诊或者转院，均须履行告知义务。一般来说，转医、转诊时的告知义务主要有以下几种情况：一是，患者的疾病属于医生专门领域之外；二是，医生不具备或者不完全具备对患者的诊疗能力；三是，对患者转诊、转医会比不转移有助于明显改善病情。 四是，转院和转诊时，前任医生应就先前治疗状况、病历、检查化验单等一并转移给后继的医师和医院。

　　（7）应告知愈后、康复的注意事项。对患者愈后或出院后的康复疗养及日常生活中的注意事项，无论是医师还是护士都应尽告知义务和建议说明。

　　（二）医生履行告知义务的免除

　　在下述情况下，医生免除告知义务：

　　第一，在紧急情况下的医疗急救，免除医生告知义务。患者此时情况危急，任何耽搁都会造成不可挽回的后果，因此，在医疗急救中免除医生的告知义务，但在紧急情形消除后，应当履行告知义务。

　　第二，在强制医疗中，免除医生告知义务。如在突发传染病中，在根据国家法律、法规对患有相关疾病的公民予以强制医疗或者隔离治疗时，免除部分告知义务。

　　第三，有正当理由时，适当免除医生告知义务。如使用针灸治疗面瘫时，选取眼部和头部的穴位有一定危险，全部履行告知义务，说明潜在的危险，可能会给患者造成心里负担。此时，应当给予医生必要的裁量权。在要求医生履行告知义务必须遵循一个合理谨慎医生标准的同时，一个法律制度也不能夸张地要求医生向病人阐明一切遥远的风险。因为这样做的后果是，许多病人会拒绝实际上对其有利的手术。

　　三、中医治疗中履行告知义务的难点及对策

　　（一）中医履行告知义务的难点

　　如前所述，尽管中医在医疗过程中保护患者知情权有有利的一面，但在实施过程中也存在着一些比较复杂的难点问题。主要表现在以下四个方面：

　　第一，中医的抽象理论患者理解困难。中医基础理论建立在宏观的“天人合一”的基础之上，通过脏腑、六经、三焦等辨证论治治疗疾病。这些极为抽象的理论都使患者难以理解。例如在六味地黄丸，普通人都会认为是治肾虚的成药，特别是在治疗性功能不足方面有显著疗效。但是在中医师的眼里，这副药则是用来治肝肾阴虚的病症。它来源于宋代钱乙的《小儿药证直诀》，最初就是为肝肾先天不足的小儿而配制。在2005年对一个县级市居民进行中医药服务的问卷调查中，认为临床中医药诊疗服务有效性的调查者占全体调查人员选择的第一位（占36.6%），但在经常选用性(2.2%)、科学性(1.9%)、可信性(2.1%)等三个选项得票甚少，总序排在末端。 可见，中医的理论抽象，加之对患者解释不清，不可避免地造成患者的理解困难，实现知情权有较大的困难。

　　第二，辨证论治的个体化特点使中医患者难以判断。中医治疗的精华就是辨证论治，根据患者的体质，所受的外邪和内伤来辨证处方用药，核心即是不同的病症采用不同的治疗方法，即使同一种病，因病人体质不同也会开出不同的药方，而不像西医那样可以用可验证的标准去衡量对一种疾病的治疗。面对中医这种个体化的特色治疗时，缺乏医学知识的患者很难判断医生用药的效果如何，预后如何，所以，患者常常认为自己在这方面的知情权没有得到满足。

　　第三，中西医治疗的分歧使患者不易接受解释作出选择。例如，在进行骨伤治疗时，对于复位和推拿手法，在中医和西医之间存在着较大异议， 中医医师会进行手法复位和推拿治疗，目的是防止患者运动功能受到影响。但西医认为中医师的做法是错误的，会造成患者再次受伤，因而建议手术治疗，如果患者不同意手术治疗，就直接用石膏加以固定。这种不同医学的不同主张为难了患者，患者无法明确治疗行为的性质，也很难在知情的情况下做出治疗方法的选择。

　　第四，保护患者知情权和保护商业秘密存在矛盾。中医是一门经验医学，经过几千年的发展，拥有多种理论派别，在临床实践中拥有很多验方和秘方。对这些验方和秘方，按照我国《反不正当竞争法》第10条规定，属于商业秘密，应该受到法律保护。如果要求医生全面履行告知义务，就会侵犯这种商业秘密。如果保护商业秘密就不利于患者知情权的实现。

　　（二） 解决中医履行告知义务难点问题的对策

　　针对上述中医履行告知义务的难点，我们提出以下对策。

　　首先，对于中医药治疗方法的不同而导致的结果各异，不应强求患者必须知情，患者不能也无需去了解某种组方遣药的思路。中医用药如用兵，有很多是经验之谈，况且任何一种医疗都存在一定的风险，都不会保证一定有疗效，一定会把病治好，中医也是如此。从医疗合同所特有的性质来看，“只要医师对病患的病状加以观察、诊断、治疗，并于医疗过程中尽到对病患身体、心理健康的照护，即认为医疗契约之履行，不以达成结果为必要。” 从现实中可以看出，对于中药处方方面患者的异议较少，患者通常为了弥补上述知情权方面的缺陷去选择一些名、老中医，建立在信任的基础上期待良好的治疗效果。

　　其次，在中、西医对一种治疗行为产生不同意见时，应当选择哪种医疗就按哪种医疗的思路治疗，而不能用另一种医疗思路来评价这种医疗。患者既然选择中医治疗，他就应该接受按照中医的基础理论推论出的治疗方法。中医师也应用通俗的语言向患者说明治疗的方法、可能出现的副作用，保障患者在治疗中的知情权。患者也应尊重自己的选择，不能以西医认为是错误的说法来追究中医师的责任。众所周至，中医在漫长的医疗实践中积累出的临床经验，是任何现代医学所无法做到的，单以西医的说法来草率否定中医是不能使人信服的。但在现实生活中却出现了用西医的术语来模糊界定中医信息 这样令人担忧的局面。

　　再次，在发生中医治疗医疗纠纷时，应该聘请或者指定中医专家来鉴定治疗的过程，给患者和医生作出合理的交代。既然中、西医分属不同的医疗领域，就不该让西医专家来鉴定中医的治疗。但在现实的中医医疗纠纷中，组成医疗事故鉴定组的大部分专家是西医，这不仅对中医来说是不公平的，同时也会对纠纷当事人产生不利后果。难道要让中医师告诉患者：“我给你的治疗在西医认为是错误的”吗？西医介入中医医疗纠纷鉴定，强化了公众对中医缺乏科学性的错误认识。

　　最后，在我国法律法规中对商业秘密的保护主要体现在惩罚那些使用不正当手段获得他人的商业秘密，并且披露、使用他人的商业秘密的不法分子。商业秘密属于知识产权的范畴，是知识产权的一种。 商业秘密作为一种智力活动成果，他直接给所有人带来财富，在现代市场经济中具有越来越重要的地位。从保护商业秘密的角度出发，如果为了保护患者的知情权而随意披露中医师的秘方，就会对保护商业秘密形成威胁。因此，当两种权利发生冲突时，衡量各种利弊，应该保护中药方的商业秘密。

　　四、中医师违反告知义务的民事责任

　　在我国的现行法律和行政法规中，如《执业医师法》、《医疗事故处理条例》、《医疗机构管理条例》、《药品临床实验管理规范》、《母婴保健法》等，都明确规定医疗机构的告知义务和患方的知情同意权。但对医师违反告知义务并没有规定相应的法律责任。如何解决医师特别是中医师在治疗行为中未履行告知义务的民事责任问题，必须首先明确以下三点，作为解决这个问题的基础：第一，医生和患者之间的关系是契约关系，双方是平等的合同主体，但存在不对等性，特别是在信息上的不对等。第二，知情权是患者的人格权，因此，其知情的权利是法定权利，即使是医疗契约中没有规定，也必须满足其权利的要求。第三，医生的告知义务是对患者知情权的义务，是法定义务，即使是合同中没有约定，也并不妨害认定医生负有这种义务。

　　在这一基础上，确定中医师违反告知义务的责任，应当考虑以下方面：

　　（一）关于民事责任竞合的问题

　　基于医患关系是契约关系，因此，中医师违反告知义务造成患者的权利损害，应当承担民事责任时，依照《合同法》第122条规定，构成责任竞合，受害人即患者可以根据自己的利益选择，追究医院的违约责任还是侵权责任。对此，尽管学界对主张契约责任还是侵权责任存在争议，我们应当依照《合同法》的规定，允许患者和家属根据产生纠纷的具体情况去选择其中一种请求权。 根据具体情况，患者选择侵权责任更为有利，因为侵权损害赔偿责任不仅包括人身损害赔偿，还包括精神损害抚慰金的赔偿。如果选择违约赔偿责任，就意味着不能请求精神损害赔偿。

　　（二）认定中医师违反告知义务构成侵权责任的一般要求

　　中医师违反告知义务构成侵权责任的性质，应当是中医医疗过程中的专家责任。

　　专家责任是一种重要的侵权行为类型。中医师做为有专门中医知识和技术的人，应当承担在履行职务中不尽告知义务给他人造成损害的赔偿责任。一般认为医师的专家责任类型包括：（1）高度注意义务违反型，指具有高度的专业知识和专门技能的医师，违反了执业过程中所通常履行的注意义务所产生的责任。（2）忠实义务违反型，是指医师在实施医疗行为时侵害了患者利益，或者追求了自己或第三人的利益。（3）保密义务违反型，医师在医疗活动中违反了保守患者的商业秘密或个人隐私的义务。（4）说明义务违反型，是指医师在医疗中违反了应尽的说明义务。 那么如何界定说明义务所要达到的标准？日本学者从理论上进行了归纳，包括三种学说：（1）合理的医师标准说：即提供一个合乎理性的医师在相同或相似条件下会揭露的情报。（2）患者标准说：是指患者自己行使决定权所必须的情报。（3）具体的患者与合理的医师标准说：认为应考虑患者和医师两方面的因素。 由于中医内科治疗理论的概括性和诊疗特点，都是根据患者的个体差异做出的诊断处方，治疗的方法缺乏统一可衡量的标准。因此，在说明的义务的标准上也应采取第三种学说，医师若能预见患者有意思决定表示重视该情报，且该情报为这位医师知道或应当知道时，医师对这类情报具有说明义务。

　　中医师违反告知义务的行为，属于违法行为的要件。按照违反告知义务的程度划分成四种：(1)未履行告知义务：未履行上述所说明的中医师应尽的说明义务，医生一般出于过失，而未履行治疗前、治疗中和治疗后的告知义务。(2)未充分履行告知义务：包括没有严格按照应尽说明的义务进行告知，包括对有关医疗信息告知不全或虽告知但并未使患者真正理解，未能使患者按自己的意思决定选择治疗方法。(3)错误告知：医疗机构违反告知义务，虚假告知医院的基本状况，包括虚构医院等级，夸大医院医疗实力，以及虚假宣传医院中医师的从师背景。中医行业个体从业人员较多，而且医疗水平也参差不齐，有一部分医师以夸大医疗水平来吸引顾客。 (4)延迟履行告知义务：在医疗过程中未及时告知患者医疗信息，使患者错过最佳治疗时期或转诊机会，加重病情或者死亡；或者已进行了相关手术，但于术后再告知患者。由于中西医各自的治疗特点，如果发生急症或其他不适合用中医疗法的情况，应当及时告知患者已更改的治疗方案或者选择其他科的医师、医院。

　　违反告知义务医疗损害后果包括人身损害、财产损害和精神损害，其中财产损害又包括直接的财产损害和可期待的利益损害。（1）人身损害包括：由于治疗时未告知重要医疗情报而导致组织器官的功能性或器质性改变或损害，包括引起残疾甚至死亡。早在1954年就出现关木通导致急性肾衰竭的病例报道，并且在历代本草中并未出现关木通。但在中医药临床治疗中，制药厂家及医师对长期服用龙胆泻肝丸中关木通肾毒性并未给予及时准确的告知，导致众多长期服此药的患者出现肾衰症状。治疗时中西药同时服用，医生应告知患者混用是否存在毒副作用及如何避免。例如贫血患者运用西药治疗时不能同时服用人参，因为人参具有稀释血液的功能，如果同用就会导致有生命的危险。（2）直接的财产损害包括对组织器官功能损害、残疾或死亡等所支出的再治疗费用、看护费和丧葬费等。（3）可期待的利益损害包括患者如果选择适当的治疗方案和医院就会减少不必要的支出费用。在中医治疗对一些病症没有治愈的可能性，应当告知患者，及时选择其他医疗，而不能拖延患者的病情。（4）精神损害包括因身体受到伤害所产生的精神痛苦，以及亲属所遭受的精神创伤。违反告知义务的侵权损害赔偿与一般民事赔偿差异不大。由于中医偏重于内科治疗，像西医那种未经告知而手术切除人体器官的恶性事件几乎没有。针灸、推拿也很少出现严重损伤患者健康的情况。即使出现了纠纷，由于先前良好的医患关系，一般都可以以非诉讼的方法解决。

　　具备上述违反告知义务的行为和损害后果，如果中医的治疗行为还具备因果关系和主观过错的要件，则构成侵权责任。

　　（三）违反告知义务并没有造成实质的人身伤害后果的侵权责任

　　如果中医师违反了有关的告知义务，但是在治疗过程中并未给患者造成身体伤害，医师是否还要承担相关责任呢？有学者认为，即使是医学上毫无瑕疵的治疗也不能阻却未履行告知义务而应承担的责任。 因为医疗行为不同于一般行为，它的行为对象是人的身体，在对身体所患疾病进行干预之前必须取得患者的同意。在没有取得这种同意之前，除了法律特别规定之外，任何针对人身体的行为都是不为法律所允许的。1914年，美国审理Schloendorff案件的法官指出：即使从医学观点而言系有益之治疗，惟患者具有保护自己身体不受侵犯之权利，侵犯该权利即是对身体之侵害（暴行），因而发生损害赔偿责任。 这种“侵犯”法官特指是手术，在中医治疗中反映为针灸和推拿。针灸也是一种侵入性疗法，应该在告知的基础上得到患者的同意。同时，同意医生对患者疾病的干预，并不代表对医生过失医疗行为的容忍，医生因医疗过失造成患者身体和精神损害仍然应该担负法律责任。

　　从另一种角度观察，中医师违反重要的告知义务，尽管没有给患者造成人身伤害，但是该行为侵害了患者的知情权，是对人格权的侵害，因此，可以确定适当的精神损害抚慰金的赔偿，以抚慰受害患者的精神利益损害。在中医治疗行为中违反告知义务，更多的是这种情形。

　　（四）中医师违反告知义务的赔偿责任

　　既然中医师违反告知义务的侵权责任是专家责任，那么，其性质就是替代责任，应当由作为行为人的中医院作为侵权责任主体，承担侵权责任。如果确认经治医生具有过错的，则医院承担责任之后，可以向有过错的医生进行追偿。

　　具体的赔偿，如果造成人身损害的，应当按照《民法通则》第119条和《医疗事故处理条例》的有关规定确定赔偿数额。如果违反告知义务没有造成实质性的人身损害的，则由法官确定适当的抚慰金数额，不宜过多。