关于家庭暴力认定难的思考

一、问题的提出

全国妇联2000年全国抽样调查发现，我国29.3%的家庭存在暴力。近几年因为家庭暴力到各级妇联组织投诉的，一直保持在5万件左右[1]。中国法学会反家庭暴力研究中心2001年的全国抽样调查也发现，我国普通人群中家庭暴力的发生率为34.7%[2]。按我国至少13亿人口的基数计算，家庭暴力受害人数占我国总人口的1/3，至少应该有4亿多人，其中90%以上是女性。

2007-2008年，最高人民法院中国应用法学研究所先后在三个省的6个基层法院做了阅卷统计，发现涉及家庭暴力的离婚案件占这些法院当年受理全部离婚案件的比例，最高为62%，最低为36%，受害人基本上都是女性。中国应用法学研究所的调研还发现，自2001年以来，人民法院对家庭暴力的认定率普遍不到10%，有的基层法院甚至自今无一认定或少有认定。如此高比例的当事人诉称遭受家庭暴力，而人民法院对家庭暴力的认定比例却如此之低，问题到底在哪里？

二、 司法解释关于家庭暴力定义[3]存在不足

1、未能揭示家庭暴力的控制本质

国内外多学科研究发现，加害人实施暴力的动机与目的，是为了控制受害人，以确立自己在家庭中的“霸主”地位。表面上看，引发家庭暴力的原因形形色色，各不相同，但在这一切表面原因的背后，加害人强烈的控制欲望，是引发家庭暴力唯一的、也是共同的动机。不管是伤害受害人，还是当着受害人的面自虐或自杀，不管是不同意分手，还是为了达到分手目的，加害人实施家庭暴力的目的，都是为了让受害人顺着自己的指挥棒转。[4]

长期以来，我们把家庭暴力称为家庭纠纷。但家庭纠纷与家庭暴力有着本质的区别。“纠纷”指争执的事情，即双方因为某件事各执已见，不肯相让。纠纷双方或一方也许会感到愤怒和无奈，但不会有暴力，也不会感到恐惧，因为双方是平等的，不涉及一方要控制另一方的问题。家庭暴力则不然。家庭暴力是一方为达到控制另一方的目的而采取的暴力手段。“控制”的意思是使某事或某人处于自己的占有、管理或影响之下。即双方地位不平等，一方处于占有、管理或影响另一方的地位，另一方处于被占有、被管理或受影响的地位。暴力关系中，一方利用身体上的强势来迫使相对方服从。在离婚诉讼中，这种控制可以表现为逼受害人撤诉，也可以表现为逼其同意离婚、或者逼其放弃财产权利。不管出于什么目的，暴力都是控制手段。

家庭暴力成为加害人控制受害人的有效手段，原因之一是社会对家庭暴力的本质缺乏了解，误以为这只是夫妻纠纷，从而容忍甚至助长了这种行为。

2、未能涵盖其他重要控制手段

根据联合国有关文件、国外立法例以及被普遍认可的学界理论和研究成果，家庭暴力除身体暴力外，还有性暴力、心理折磨和经济制约这三种类型。如前所述，家庭暴力是加害人使用的一种手段，其目的是使受害人产生恐惧、无助而屈服。而能使人屈服的，并不是只有身体暴力。性暴力、心理折磨和经济制约，也是家庭暴力的“家族成员”，因为它们同样可以使受害人产生恐惧、屈辱和无助等心理反应，从而帮助加害人达到控制目的。

性暴力是加害人残害受害人性器官，或强迫受害人以其感到屈辱和恐惧的方式接受性行为等性侵犯行为。它之所以被国际社会单独列为一种暴力形式，是因为在性暴力中，身体暴力只是一种伴随情况，它通常因受害人抵制性暴力而出现。性暴力对受害人的伤害，比单纯的身体暴力或心理折磨所能造成的伤害或心理创伤要严重得多。它不仅使受害人身体受伤，而且使其在情绪上处于惊恐状态、心理上感到屈辱和无助，又无法言说，因而被迫忍辱负重，苟且偷生。笔者曾经为数名因长期家庭暴力而被迫以暴制暴的原家庭暴力受害人做过法律援助，发现真正让她们下决心让加害人消失的，是她们所承受的日趋严重的性暴力。性暴力是家庭暴力手段中最恶劣的一种。

心理折磨是加害人以辱骂、威胁、跟踪、限制人身自由，或者不理、不睬、拒绝性生活、拒绝离婚等手段对受害人进行精神折磨，使受害人产生屈辱、恐惧、无助、自卑、极度痛苦等心理反应。心理折磨迅速摧毁受害人的自信心和自我价值感。正因为如此，心理折磨能给受害人造成很大的心理创伤，使其度日如年。长期遭受心理折磨，可使受害人出现抑郁、绝望、甚至自杀的现象。[5]

经济制约是指加经济制约是指加害人通过严格控制家庭收支，使受害人的合理需求得不到满足，被迫处于每花一分钱都得向加害人“申请”和报账的处境，从而在心理上产生屈辱、自卑、无价值感、愤怒、无助等不良情绪。笔者的研究发现，经济上受到严格控制的受害人，向加害人“申请”钱时不但遭拒绝而且遭受辱骂或殴打的情况，司空见惯。毋庸置疑，当一个人在经济上必须完全依赖他人时，就很容易受到对方的控制。这是一种“不战而屈人之兵”式的控制手段。[6]

上述三种手段，无论是否直接作用于受害人身体，也无论是否直接造成受害人身体上的伤害，都能达到控制目的，也都能最终造成受害人身体受损。生理心理学研究发现，人在挣扎、抵抗或心理上感到恐惧、愤怒和无助时，体内控制内脏功能的神经系统就会命令其子系统，即交感神经系统立刻进入紧急战备状态。交感神经加速心脏的跳动、让肝脏释放更多的血糖以增强肌肉的力量、减弱或停止消化器官的活动以便集中全身力量应付危急局面。[7]当人体内交感神经系统过度兴奋，长期处于战备状态而得不到休息时，就会在以下三个方面对人体产生负面影响:血压、肾功能和心血管并发症[8]。

因此，司法实践中有些法官把殴打作为家庭暴力控制手段，而忽略其他同样常见的、同样会对受害人造成严重伤害后果的控制手段，造成众多受害人的人身权利受损却无法获得法律救济的局面。

3、受害人群范围过窄

国内外研究发现，暴力不仅发生在家庭成员之间，如：夫妻之间、父母和子女之间、成年子女和老年父母之间、兄弟姐妹之间，更常见于有或有过亲密关系的恋人之间，如：离异夫妻之间、恋人或曾有过恋爱关系的两人之间、以及同性恋伴侣之间。原因在于家庭暴力的控制本质。恋人之间和离异夫妻之间暴力的频率和严重程度，远远超过家庭成员之间的暴力的频繁度和严重程度。这是因为加害人实施家庭暴力的动机，是要通过控制另一方而获得内心的安全感。一般来说，其暴力的严重程度，与加害方内心的不安全感呈正比。恋人关系的不稳定性，或者受害人的分手决定，加重了加害方的不安全感，导致加害人更频繁地使用暴力，试图挽回失控的局面。部分受暴女性因慑于这种“分手暴力”，在提出离婚后又撤诉，甚至离婚后又回到加害人身边，继续忍受家庭暴力的折磨。

这一点也为我国司法机关的实证调查所证实。北京市海淀区人民检察院2005年对关押在北京市海淀区、朝阳区、顺义区和丰台区看守所的984名女性犯罪嫌疑人的调查数据显示，有35.7%的女性犯罪嫌疑人捕前是家庭暴力受害人。其中，受害率最高的，是处于同居关系中的女性（19.1%），其次是未婚女性(13.9%)，然后是离婚/分居关系(13.2%)，已婚女性的受暴率(7.9%)远远低于上述三种关系类型。[9]正是基于类似研究成果，国际社会关于家庭暴力的概念已经从上世纪70年代的“配偶暴力”，发展到现在的“亲密关系中的暴力”。[10]

将家庭暴力限定在家庭成员之间，使遭受恋人、前恋人、离异配偶暴力侵害的受害人无法获得法律平等保护，反映了我国社会对家庭暴力的特点和规律的认识还处于较低水平。

4、混淆了家庭暴力与一般伤害行为的特点

如前所述，家庭暴力的目的是控制受害人，无论有无身体上的直接伤害后果，都可以达到控制目的，且性暴力、心理折磨和经济制约这三种暴力形式可能更有效，控制得更彻底。另外，不同的个体对身体暴力的心理承受能力和耐受力不一样。有的人只需有过一、二次受暴经历，就会出现顺从的行为模式。加害人只需一个双方都明白的眼色或手势，受害人就会因恐惧而顺从，甚至积极配合，如同在斯德哥尔摩综合症[11]作用下的人质的表现。这类受害人每次受暴后都可能有伤害后果，然而每次都可能够不上轻伤后果，但这并不影响其在受害人心理上造成创伤的累积效应。心理学研究发现，长期的心理创伤得不到治疗，特别是持续生活在创伤环境中，多数人的心理创伤会躯体化，导致身体出现严重的疾病症状。有的人却似乎“宁死不屈”，要经历数个暴力周期后才可能出现顺从的行为模式。这就像有的人稍微有一点压力就崩溃了，而有的人却可能要在巨大压力之下才崩溃一样。

因此,司法解释中规定以伤害后果为构成要件，使执法和司法部门因缺乏法律依据而无法予以处理，受害人的合法诉求被拒绝，加害人却可能因为伤害家庭成员无需负法律责任而嘲笑法律的无能。

三、民事证据规则关于举证责任的分配不合理

1、民事证据规则忽略家庭暴力的特点

民事诉讼当事人应就其主张的事实提供证据加以证明的责任，这就是举证责任。 “谁主张谁举证”是民事证据规则的一般原则，“举证责任倒置”是该原则的例外。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第4条规定，我国目前共有八类民事诉讼遵循举证责任倒置的原则。考虑到有些案件中，当事人因客观原因不能自行收集证据，其还可以依法“申请人民法院调查收集”。离婚诉讼适用普通民事证据规则，这无可非议，但是涉及家庭暴力的离婚案件目前没有被纳入到适用举证责任倒置的诉讼中，则是忽略了此类案件不同于普通离婚案件的特点和规律。主要原因在于，家庭暴力发生在家庭中，具有很强的隐蔽性。即使有偶尔知晓的证人，也大多因为不愿意或不敢而拒绝作证。家庭成员的证言，因为被认为与当事人双方有利害关系，法院很少采纳。庭审中，除了少数自认为有权管教配偶的[12]，很少有加害人当庭承认自己对配偶实施过暴力。

综上，笔者认为现行的普通证据规则极其不利于受害人寻求民事法律救济，这是不争的事实。

2、法院审理未能适用民事诉讼证明标准

由于家庭暴力行为在本质上是侵害公民人身权利的违法犯罪行为，从法理上应该由《治安管理处罚法》和《刑法》调整。而目前我国将家庭暴力行为作为侵权行为来处理，只是在《婚姻法》中作出了禁止性规定，可以作为法院判决离婚的理由和受害人主张离婚损害赔偿的理由。因此，人民法院审理涉及家庭暴力的离婚案件时，虽然适用的是民事诉讼程序，但是对于家庭暴力事实的认定，适用的却是刑事诉讼的证明标准，即，原告不仅需要证明自己承受的伤害后果，还要证明其为被告所为。笔者在基层的调研发现，尽管一些受害人提交了诸如报警证明[13]、医院诊断书、鉴定书、向有关机构的投诉证明、受害人同事的证言[14]等证据，但只要加害人矢口否认，受害人即使浑身是伤，甚至常年伤痕累累，也很难证明自己所主张的事实。

在这种情况下，受害人已穷尽其举证能力，而人民法院仍按照普通民事证据规则的一般原则分配举证责任，不将举证责任转移给被告人，而由原告承担举证不能的后果，显然有违公平正义原则，不仅影响人民法院分配司法正义的质量，而且大大削弱了人民法院在全社会预防和制止家庭暴力链条中的重要作用。

四、解决家庭暴力认定难问题的建议

笔者认为，随着社会的发展和人们对家庭暴力日益增长的认识，最高人民法院2001年通过司法解释对家庭暴力作出的定义，已远远落后于社会对家庭暴力的认知水平，不仅难以发挥其保护受害人的实际作用，也与以人为本的科学发展观不相符合。如果占我国人口总数1/3的妇女的身心权利得不到切实的尊重和有效的保障，建立和谐社会、“实现人的全面发展”就成了一句空话。我们学习和实践科学发展观，就要以发展的眼光看待家庭暴力问题，以负责的态度对待家庭暴力问题，以科学的手段解决家庭暴力。践行科学发展观，就要作出和制定符合家庭暴力特点和规律的定义和证据规则，发挥人民法院在全社会预防和制止家庭暴力链条中的重要作用。

（一）根据家庭暴力特点予以界定

法律关于家庭暴力的禁止性规定，源于《婚姻法》和《妇女权益保障法》的相关规定。但《婚姻法》和《妇女权益保障法》都没有给家庭暴力作出界定，而建议全国人大制定专门的《反家庭暴力特别法》的呼声虽高，落实还遥遥无期。为实践科学发展观，最高人民法院应当借鉴联合国文件中的相关[15]定义，完善其《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题解释》（一）中关于家庭暴力的定义，以列举方式明确受害人群的范围、将“其他手段”明确为涵盖性暴力、心理折磨和经济制约手段，取消以身体伤害后果为构成要件的规定，代之以加害一方的暴力行为是否已成为一种控制对方的行为模式为认定标准。此项修改能在相当的程度上解决家庭暴力认定难的问题。具体表述建议如下：家庭暴力是指行为人以殴打、暴力威胁、侮辱谩骂、经济制约等手段，给家庭成员、恋人、离异配偶或曾有过恋爱关系的相对方造成或可能造成身体、性、精神等方面伤害的行为。受害人可能是女性，也可能是男性。

（二）适用例外原则合理分配举证责任

人民法院在审理涉及家庭暴力的离婚案件时，应当遵循科学发展观，根据此类案件的特点和规律，合理分配举证责任。具体建议如下：1.一定条件下的举证责任转移。原告提供证据证明受侵害事实及伤害后果并指认系被告所为的，举证责任应当转移至被告。被告虽否认侵害由其所为但无反证的，可以推定被告为加害人，认定家庭暴力的存在。2.适用优势证据标准。对于家庭暴力行为的事实认定，应当适用民事诉讼的优势证据标准，根据逻辑推理、经验法则做出判断，避免采用刑事诉讼的证明标准。3.加害人在诉讼前做出的口头、书面悔过或保证不再殴打受害人的书面材料，作为认定加害人实施家庭暴力的证据。4.引入专家辅助人制度。鉴于家庭暴力是一门涉及社会学、心理学、医学、女性学的跨学科知识，而目前司法界以及社会上普遍对家庭暴力领域中的专门问题了解程度不够，直接影响了科学技术知识在办理此类案件中所起的积极作用。因此，人民法院在审理此类案件时应当引入专家辅助人制度，让专家辅助人的意见，作为裁判的重要参考。

（三）人民法院调查取证

如前所述，家庭暴力在法律上属于民事侵权行为，但在本质上，家庭暴力属于侵犯他人人身权利的违法犯罪行为，公安机关有制止和予以治安处罚的义务。实践中，多数公安机关也能履行该项职责。问题是，在离婚诉讼中，当受害人需要向法院提交自己报警以及公安机关对此事的出、处警记录时，往往遭到公安机关以“我们只对公，不对私”为由拒绝。而人民法院又因为严格遵循“谁主张谁举证”的原则，认为当事人应当自行举证，使当事人陷入举证不能的处境。为此，应考虑依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第3条第2款规定，强化人民法院依申请调取相关证据的职能。同时，为减轻人们法院的负担，经审查确需由人民法院取证的，人民法院可以直接取证，也可以签发调查令，由当事人的代理人到相关部门取证。