摘要：如何调整信息网络传播权的权利人、网络服务提供者和作品使用者之间的关系，已成为互联网发展必须认真加以思考和解决的问题。而且网络技术大爆炸的大时代背景、我国加入WTO后TRIPS协议对我国知识产权法律的要求等，无不迫使我国在信息网络传播权领域一直探索适合我国国情、符合时代发展需要的保护新兴行业的发展和权利平衡的途径。尤其对于“网络服务提供者”需要深入的研究，以对其商业行为加以有效的监管并保护其合法权益。
关键词：信息网络传播权；网络服务提供者；归责原则 一、我国目前的立法现状
“网上传播是第四传媒”的说法流行多年，我国的信息网络传播权是由2001年10月27日修正的《中华人民共和国著作权法》(以下简称《著作权法》)第10条第1款第12项确立的。我国信息网络传播权的确立借鉴了由世界知识产权组织在日内瓦召开的会议上通过的《世界知识产权组织著作权条约》WCT和WPPT中有关的立法形式，采用“新增式”保护方法，设立了一项新的著作权利。其内容是：“以有线或无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利。” 第37条规定：“表演者对其表演享有许可他人通过信息网络向公众传播其表演获得报酬的权利”；第41条也规定：“录音录像制作者对其制作的录音录像制品，享有许可他人复制、发行、出租、通过信息网络向公众传播并获得报酬的权利。”即著作权人和邻接权人均享有信息网络传播权。第58条还规定：“计算机软件、信息网络传播权的保护办法由国务院另行规定。”
2005年4月30日，经国家著作权局局长石宗源和信息产业部部长王旭东签发，《互联网著作权行政保护办法》(以下简称《办法》)正式发布，并已于5月30日起实施。2006年5月18日，国务院发布自2006年7月1日起施行《信息网络传播权保护条例》（以下简称《条例》）。该条例的发布，使近年来关于网络信息传输（播）的许多争论得到终止，也在一定程度上反映在网络时代大背景下，我国对著作权的保护水平，并为保护相关权利人提供了一定的法律保障。
然而在实际上，WIPO公约中的信息网络传播权与我国法律中的信息网络传播权并不是完全等同的。WIPO公约中所称的信息网络传播权是指以有线或无线方式对作品进行传播的权利。其中，“传播”既可以是互联网(主要指因特网)传播，也可以是广播、电视等方式的传播。而我国《著作权法》所说的信息网络传播权仅仅指互联网传播权。换句话说，WIPO公约中的信息网络传播权在内涵和外延方面均比我国法律中的信息网络传播权宽广。WIPO公约对信息网络传播权的界定是有理由的，因为在网络一体化(Convergence)背景下，互联网、广播电视网和电话网所提供的服务方式和服务内容日趋一致，区分也越来越困难。而我国《著作权法》和《信息网络保护条例》将信息网络传播权仍局限于互联网传播权，不能真切地反映网络技术和服务的发展趋势。
二、对有关网络服务提供者的法律的分析
《条例》把网络服务提供者可分为互联网服务提供者（Internet Service Provider,简称ISP）和互联网内容提供者(Internet Content Provider，简称ICP)。称ISP一般为基础电信运营商，ICP一般为增值电信服务商。这种划分不能很准确的划分网络服务提供者的位阶，随之也不能很好的归类各个层次网络服务提供者应承担的义务和也不能更便于划归责各网络服务提供者在信息网络传播权侵权案件中的法律责任。
而根据《电信业务分类目录》（以下简称“目录”）因特网接入服务业务属于增值电信业务。因特网接入服务是指利用接入服务器和相应的软硬件资源建立业务节点，并利用公用电信基础设施将业务节点与因特网骨干网相连接，为各类用户提供接入因特网的服务。用户可以利用公用电话或其它接入手段连接到其业务节点，并通过该节点接入因特网。该“目录”把因特网接入服务业务分为两种，一是ICP等，另一种是普通的上网用户。前者利用因特网从事信息内容提供、网上交易、在线应用等提供接入因特网的服务。可见，该《目录》对网络服务提供者的划分也过于粗略，没能把网络服务提供者具体化、职能明确化。
根据网络服务者的技术能力和在网络信息传播过程中所承担的业务，可分为以下三种：（１）网络接入服务者（Internet Access Provider简称IAP）,这种网络连线服务即可以通过电话线加调整调节器拨号上网，也可以通过宽带接入方式上网，如ADSL、HFC等方式接入；还可以通过无线方式WLL连接，例如近年来发展的手机上网技术；（２）是网络平台服务提供者（Internet Platform provider简称IPP）,提供网络联线后各项网络相关服务，如提供E-mail、QQ、BBS、BLOG、链接等等；（３）是网络内容提供者（Internet content provider简称ICP），主要从事网络内容的提供服务，提供各种信息，包括国内外的政治、经济、文化、体育、生活、娱乐等等，而且这些信息表现方式多样：文档、音频、视频等等，不仅可以在线浏览，而且在一定条件下可以提供下载。
在我国针对著作权的网络保护一系列行政法规和司法解释中，网络服务提供者的责任主要是针对IPP和ICP而言，因为就IPP和ICP来说，几乎所有的网络服务提供者均承担着信息传递、发布、储存、处理等信息服务功能，他们与著作权的信息网络传播均可能发生影响。
1、我国对网络服务提供者的法律保护
为促进网络产业发展，有必要降低网络服务提供者通过信息网络提供作品的成本和风险。
《条例》对网络服务提供者规定了四种免除赔偿责任的情形：第一、网络服务提供者提供自动接入服务、自动传输服务的，只要按照服务对象的指令提供服务，不对传输的作品进行修改，不向规定对象以外的人传输作品。
第二，网络服务提供者为了提高网络传输效率自动存储信息向服务对象提供的，只要不改变存储的作品、不影响提供该作品网站对使用该作品的监控、并根据该网站对作品的处置而做相应的处置。
第三，向服务对象提供信息存储空间服务的，只要标明是提供服务、不改变存储的作品、不明知或者应知存储的作品侵权、没有从侵权行为中直接获得利益、接到权利人通知书后立即删除侵权作品。
第四，网络服务提供者提供搜索、链接服务的，在接到权利人通知书后立即断开与侵权作品的链接。但是，如果明知或者应知作品侵权仍链接的，应承担共同侵权责任。
《条例》又规定，任何组织或者个人将他人的作品、表演、录音录像制品通过信息网络向公众提供，应当取得权利人许可，并支付报酬。但属于下列8种情形的，可以不经著作权人许可，不向其支付报酬：为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在向公众提供的作品中适当引用已经发表的作品；为报道时事新闻，在向公众提供的作品中不可避免地再现或者引用已经发表的作品；为学校课堂教学或者科学研究，向少数教学、科研人员提供少量已经发表的作品；国家机关为执行公务，在合理范围内向公众提供已经发表的作品；将中国公民、法人或者其他组织已经发表的、以汉语言文字创作的作品翻译成的少数民族语言文字作品，向中国境内少数民族提供；不以营利为目的，以盲人能够感知的独特方式向盲人提供已经发表的文字作品；向公众提供在信息网络上已经发表的关于政治、经济问题的时事性文章；向公众提供在公众集会上发表的讲话。
严格来说，除条例另有规定外，只有网络内容提供者向公众提供网络内容，才需要经权利人许可并支付报酬。条例第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条提到的四种网络服务提供者，通常只提供网络技术服务，不提供网络内容服务，所以不因网络内容提供者侵权而承担连带赔偿责任。
2、我国对网络服务提供者的监管
纵观《条例》，明显比之前的部门规章加大了网络服务提供商的义务和责任。《条例》的第二十条至二十三条，都是网络服务提供商免除责任的规定。但是，《条例》为“免除责任”制订了较高的门槛。比如第二十二条，规定了网络服务提供者为服务对象提供存储空间以及供服务对象向公众传播作品时，要同时具备以下条件才能不承担赔偿责任：
（一）明确标示该信息存储空间是为服务对象所提供，并公开网络服务提供者的名称、联系人、网络地址；
（二）未改变服务对象所提供的作品、表演、录音录像制品；
（三）不知道也没有合理的理由应当知道服务对象提供的作品、表演、录音录像制品侵权；
（四）未从服务对象提供作品、表演、录音录像制品中直接获得经济利益；
（五）在接到权利人的通知书后，根据《条例》规定删除权利人认为侵权的作品、表演、录音录像制品。
可见，网络服务提供商要想免除赔偿，需要同时具备“不从中获利、明确标示主体、不改变作品、不明知或应知侵权、通知即删除”这五项条件。这就要求网络服务提供商在经营心态、规范管理、著作权意识、法律应对等方面进行全方位的提升。
目前，大部分的中小IPTV运营商提供的内容都没有获得网络授权，其运营模式也分成两个方向：有实力较规范的在摸索自创或合作内容，《条例》的颁布让他们获得更多的是运营指导；而对于部分企图通过短信或会员费“偷偷”收钱的小型服务商，《条例》的出台可能意味着一次洗牌，因为他们可能面对著作权人提供线索、管理部门出手的联合打击。
三、对侵犯信息网络传播权的法律分析
1、关于作品的合理使用和作品使用的法定许可
伯尔尼公约第９条第２款规定，本联盟各成员国可自行在立法中准许在某些特殊情况下复制有关作品，只要这种复制与作品的正常利用不相冲突，也不致不合理地损害作者的合法权益。这一规定充分给予成员国权力来自行划定合理使用的范畴。
我国法律规定合理使用的情形有：个人学习使用、介绍评论、时事报道、教学目的、执行公务、免费表演等情形。其中明确指出，图书馆、档案馆、纪念馆、博物馆、美术馆等为陈列或者保存版本的需要，复制本馆收藏的作品属于合理使用。
2、法定许可
《条例》规定，任何组织或者个人将他人的作品、表演、录音录像制品通过信息网络向公众提供，应当取得权利人许可，并支付报酬。但属于下列8种情形的，可以不经著作权人许可，不向其支付报酬：为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在向公众提供的作品中适当引用已经发表的作品；为报道时事新闻，在向公众提供的作品中不可避免地再现或者引用已经发表的作品；为学校课堂教学或者科学研究，向少数教学、科研人员提供少量已经发表的作品；国家机关为执行公务，在合理范围内向公众提供已经发表的作品；将中国公民、法人或者其他组织已经发表的、以汉语言文字创作的作品翻译成的少数民族语言文字作品，向中国境内少数民族提供；不以营利为目的，以盲人能够感知的独特方式向盲人提供已经发表的文字作品；向公众提供在信息网络上已经发表的关于政治、经济问题的时事性文章；向公众提供在公众集会上发表的讲话。
3、侵犯信息网络传播权的归责原则和行为主体
侵犯信息网络传播权的行为一般要具备侵权事实、行为的违法性、因果关系、损害结果等要件。在侵权归责原则的适用上，目前理论界有过错责任论和无过错责任论两种不同意见，司法实务中一般倾向于以过错责任为基本原则，以严格适用过错推定责任原则为补充，不适用无过错责任原则。
在信息网络传播侵权纠纷案件中， ISP因其是作品、信息在网络上传输的媒介，负责一定的管理、维护职责而使其在侵权纠纷中担负的责任比较特殊。最高法院《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷适用法律若干问题的解释》（以下简称“解释”）第四条、第五条、第六条规定了网络服务提供者承担法律责任的归责原则，归纳起来就是采用过错责任原则，这与目前国际上的通行做法大体一致。
我国现行法规所划分的ISP，根据其提供服务内容不同，可以分为提供连线服务的网络服务者和提供内容服务的网络服务者。就侵权法律责任而言，主要是指提供内容服务的网络服务者的侵权责任。《解释》第四、五条规定了网络服务者在何种情形下应当承担共同侵权责任，具体包括参与、教唆、帮助他人实施或明知他人实施而不移除侵权内容四种，相应地，如果网络服务者在“明知”侵权行为已经发生情况下及时采取措施移除侵权内容的，则无需承担侵权责任。
对于仅提供连线服务的网络服务者，因其只是为作品在网络上的传输提供信息通道，并未直接或间接参与使用他人的作品，因此并未实施侵犯他人著作权的行为，该类服务提供者对于使用者通过网络传输方式侵犯他人著作权的行为不承担法律责任。
4、各个网络服务提供者的责任划分
关于ICP，链接是对网站和网站之间、网站与网页之间、网页与网页之间相连技术的总称，从技术角度看，链接的功能在于引导访问者的浏览器访问被链接的网络、网页，通过链接技术，网络真正实现了全球资讯共享。链接一般可分为以下几种方式，（1）根据是否与被链接网站主页直接连接，分为基本链接与深层链接；（2）以是否通过第三者进行链接，可分为直接链接和辗转链接；（3）以链接是否经过授权，可分为协议链接和未许可链接；（4）以链接标志的形式，可分为文字链接、图像链接、视框链接。
《条例》中，对于链接者的责任设定基本上遵循了这个思路，其第二十三条规定，“网络服务提供者为服务对象提供搜索或者链接服务，在接到权利人的通知书后，根据本条例规定断开与侵权的作品、表演、录音录像制品的链接的，不承担赔偿责任；但是，明知或者应知所链接的作品、表演、录音录像制品侵权的，应当承担共同侵权责任。” 但是，笔者认为，对链接提供者的责任规定似乎有过粗之嫌。可能不能涵盖所有的链接类型，例如，在文字链接中，以作品中的一段文字或作品名称作为链接标志，是否侵犯著作权？将原图片作品缩小，作为图像链接标志，是否侵权？在条例中并不能找到明确的判断。
关于IPP，当网络内容提供者利用网络平台提供商所提供的平台将未经授权的作品上传到互联网时，网络平台提供商是否需要承担责任，以及需要承担什么样性质的责任，这是一个争议很大的问题。
《条例》的第十五条、十六条、二十条、二十三条具体确立网络平台提供商的辅助侵权责任。
辅助侵权责任是指行为人自身并未直接从事侵权行为，但其行为促使或引起他人的侵权行为的一种责任。这种责任不同于著作权侵权的直接责任。在直接责任中，未经著作权人许可而由本人进行受著作权专有权利控制的行为构成“直接侵权”，行为人应承担“直接责任”。而辅助侵权有以下几个特点：
１.这种侵权具有辅助性，即侵权人并不直接参与到著作权侵权活动中，对于但是其设备和技术却客观的使侵权得以完成或扩大；
２.在辅助侵权中，网络平台提供者在权利人主张权利前并不明知网络内容提供者提供的作品是否为授权作品，而且对作品是否授权进行核查超过了其职责范围，在技术上也不可能。如果网络平台提供商明知网络内容提供者所提供的作品为侵权作品的话，这时候，其承担的是共同侵权责任，而不是辅助侵权责任。因为两者存在着主观上的共同故意；如果网络平台提供者对作品的授权有审核之职责而未尽到这种职责的话，也应该承担直接侵权责任，这时也不可主张根据辅助侵权规则免责。
３.在辅助侵权中，主观上明知是确定侵权成立的重要因素；而且，这种明知，要以权利人的明确的、要式的主张为要件，只有在权利人已主张权利，而网络服务提供者仍没有及时采取措施是，方可认定侵权成立；所以，从这个意义上说，这也是不积极作为的侵权
４.这是一种替代责任，即行为人本身没有从事侵权行为，但对于他人的侵权行为有能力或有权利加以控制或阻止而不采取行为，相反还从他人的侵权行为中获得利益，这正是辅助侵权的责任基础。
在信息网络传播权保护中，可以说，贯穿了以辅助侵权责任为主，直接责任为辅的原则，这一原则，很好地平衡了网络技术的发展、公众的利益、以及著作权人的利益。
5、法律救济
民法通则、著作权法等法律关于侵权损害赔偿的规定均适用于信息网络传播权侵权纠纷案件。关于著作权一般损害赔偿原则，我国法律和司法实践适用“全面赔偿”原则，这符合TRIPS最低保护要求。针对网络环境下侵犯著作权的特殊情况，《解释》明确规定了侵犯信息网络传播权的损害赔偿问题。对于侵权赔偿数额，《解释》规定了两种计算方式，一是按照因侵权行为所受直接经济损失和所失预期应得利益计算赔偿数额；二是按照侵权人因侵权行为所得利益计算赔偿数额。侵权人不能证明其成本或必要费用的，其因侵权行为所得收入即为所得利益。对于被侵权人损失额不好确定的，《解释》规定可以实行定额赔偿。定额赔偿幅度可以根据侵害情节在人民币500元以上30万元以下确定，对故意侵权并且情节特别严重的，考虑到网络侵权的特殊性，会对权利人造成严重的侵害后果，赔偿上限可达50万元。
对于精神损害赔偿，在我国现行法律制度中仅限于著作权的人格权范畴，新著作权法也没有关于精神损害赔偿的明确规定。虽然著作权法没有明文规定网络侵权精神损害赔偿问题，因侵权行为客观上会损害著作权人的人身权利，从民法通则第一百二十条立法精神出发，应当考虑给予精神损失赔偿。但是精神损害赔偿的范围应严格限于著作人身权特别是歪曲篡改网上作品和侵犯作者著名权等行为。对于精神损失赔偿的计算，要根据案件的具体情况和当地的经济发展水平，考虑到社会的总体承受能力慎重确定。
三、 完善我国信息网络传播权对网络服务提供者的立法建议
1、对信息网络传播权利限制与例外
《计算机软件保护条例》对权利限制的条款比《著作权法》缩减了许多。即仅有第17条“学习和研究”，且局限在“软件内容的设计思想和原理、通过安装、显示，传输或者存储软件等方式使用软件的”狭小范围。而《条例》所规定的“法定许可”在很大程度上预防和阻止了信息网络侵权；但是从中国比较落后的网络环境考虑，对著作权人太高的保护标准不利于中国信息产业与网络的发展。此外，中国已加入世贸组织，对外国信息作品保护偏高，可能给国内传媒产业造成不必要的冲击。《条例》所规范的限制与例外，既要正确处理传播权利与公共利益的关系，即保护著作者的合法权利，更要对该权利的搭桥者——网络服务提供者足够的发展平台了司法保护，以促进我国互联网的健康发展。
5.2 对网络服务提供者的保护和监管
随着互联网以及下一代网络的发展，数据网与通信网出现技术和业务上的融合趋势，纵向管制模式越来越不适用，甚至阻碍整个行业的发展：由于数据网和数据业务统一各种电信业务逐步明显，用户可以通过不同的物理介质使用不同的业务成为可能；在以Internet为中心的环境下，给用户接入一种平台，就可以提供各种不同的业务；传统模式只适合垄断条件下的管制情况，忽视了竞争环境的变化。
现状和传统情况的差异逐步拉大，监管部门很可能将会重新考虑这种网络和业务不再一一对应的现实，改善管制模式，加强引导和政策调控，带动运营商转型。立法也应积极克服法律的滞后性，维护国家安全和社会公共利益，保护个人、法人和其他组织的合法权益。
参考文献
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[8]花玉军.理性认识信息网络传播权--评《信息网络传播权研究》 | 
