大陆民事诉讼制度评析----对张卫平教授与徐卉教授二文之评析

     对张卫平教授与徐卉教授二文之评析

                 姜世明[1]

一、前言

    大陆地区民事诉讼法之发展，于中华人民共和国成立前后，在中国共产党统治之区域，难免受苏联法律思想所影响，甚至在其后经历如文化大革命等历史事件，对于部分法律制度或人才，亦造成部分负面影响。但对于此等过往发展之轨迹，并非本文所拟回顾或 讨论之对象。终究，任何事件发生或文明变迁，均有其历史条件存在，或许适因有此等或可称为发展停滞之时期，却更可能有如大地于落叶缤纷后，历经寒冬，脱却包袱，反而容易带来肥沃清新之新气象。

    近年来，大陆地区民事诉讼法之发展，无论学理或立法上，均受高度之重视，亦有颇为丰硕之成果。对于此一涉及中国十数亿人口之私权利义务关系之厘清与实践，且涉及中华人民共和国经济及法律建设发展之重要制度，实值得吾等研究民事诉讼法之学者共同关心及思考。

二、与意识形态相连结之民事诉讼法

    民事诉讼法之发展，在历史上乃与意识形态相连结，从19世纪末自由主义民事诉讼法，及其后受奥地利学者 Franz Klein 影响，而对于社会民事诉讼法有进一步之体认。至于在原共产主义国家，如东德，对于民事诉讼法乃基于社会主义之意识形态，进行形塑，其与资本主义之民事诉讼法，原即有所差别。

    基于自由主义之民事诉讼法，其较可能与辩论主义相结，而将法庭上之任务分配，就诉讼数据搜集及证据调查声请，交由当事人处分；而法官乃被期待为较中立或消极之角色。但在较倾向集体主义或社会主义之民事诉讼法，其对于客观真实之发现及司法对于国家之文化任务乃多所强调，难免要求国家作较多实质性介入。

    对此，经百余年之发展，德国目前乃倾向中间偏右之修正辩论 主义，而奥地利则系中间偏左之被缓和职权探知主义（或称协同主义），其差别乃在于法院是否可依职权审酌当事人所未提出之事实 主张及可于如何限度下进行职权调查？[2]就此等问题之解答，各国 发展不一，但总与其对于司法之角色期待、司法功能之成本与能力极限之认知，及对于私权利纠纷解决之可能途径与国家对此所须提供之协助所为评估等，有所关联。

    基于不同之意识形态，对于民事诉讼法之建构，理论上会有所差别。理论上，较倾向社会主义之国家，其民事诉讼法可能会较倾向“职权探知主义”或“被缓和之职权探知主义”；而其民事诉讼法之目的乃应会更强调法律秩序与和平之维持及客观真实之发现。就此，大陆地区，近年来之民事诉讼法发展，有学者建议应采向右倾辩论主义靠拢之见解（参张卫平文），惟就此，如何与其国家任务及意识形态相连结，以及在极左职权探知主义至极右辩论主义间，应如何寻找自己之定点；尤其在往右倾斜之过程中，如何对于其诉讼目的观加以定位，并对弱势者为如何之强化保障（诉讼救助、法律扶助等），均系应严肃加以面对之课题。[3]                                                                

三、宪法原则之影响

    民事诉讼法乃关于国家法院司法权行使之法，并涉人民各种基 本权，因而程序法乃于二次世界大战后，被认为系活的宪法或运用之宪法。对于宪法中关于司法救济请求权、有效率权利救济、武器 平等、合法听审权（听审请求权）、法治国原则（审判独立、法律 安定性及个案正义等）及法定法官等原则，均系二次世界大战后民 事程序法学，无论理论或实务上之发展重点。[4]

     就此，在台湾地区，近20余年来，在民事诉讼法之学理及立法上，乃受此一潮流影响，而有重大开展。而此一程序保障论，于近年来亦在大陆地区受到重视，不仅在立法上（例如大陆民诉法第六条、第七条及第八条等），其在学理上亦多有探讨。[5]但应注意，基本权之保障，及其落实于民事程序法上之原则，其中可能存在部分冲突问题，例如法律安定性及个案正义间之冲突、有效率司法与审判独立及实体正义间之冲突等，均有待理论深化及实践检验，非可将部分见解视为理所当然，而忽略民事程序法上诸多原则所可能呈现之内在冲突性。

四、对部分制度之疑惑

（一）审判委员会与审判独立原则之不可协调性

审判委员会系依据人民法院组织法规定在各级法院设置之集体领导审判工作之法院内部组织，其乃由法院院长、副院长、庭长等审判骨干组成，由院长主持召集，其有权对重大疑难案件或合议庭争议较大之案件进行讨论，并作成最后处理意见；审判委员会之意见，合议庭应执行。[6]对此一大陆地区之特殊制度，或许基于审判质量或基于现今对于法官素质仍有疑虑之条件下，有其存在之意义。但理论上，此一制度，与法定法官原则，尤其与审判独立原则，乃有所违背，系行政指导审判之例证，具有甚高之合宪性危 机。长久以观，应将此一制度加以修正或废除。

（二）查审分离制度与直接审理及言词审理制度之不可协调性对于部分法院所实行之查审分离制度，亦即将案件调查、收集 证据由合议庭以外之法院工作人员进行，合议庭之审判人员不再亲自对案件进行调查、收集证据，而系根据专门从事调查之工作人员 调查收集之证据作出判决。其调查，或由业务庭之外勤法官进行， 或由执行庭之法官，甚至系调查人员进行之。[7]虽论者或认为此制 度可促进审判中立性，但其忽略承审法官认定事实与亲临证据间之关系，乃与直接审理主义及言词审理主义有不相协调性，于法院正 确形成心证有所妨碍。

（三）随时提出主义与适时提出主义之制度选择

对于攻击防御方法之提出，若实行随时提出主义，虽可有助于 证据收集之周全，但于有效率之司法及诉讼促进要求乃相有紧张关系，因而事当建构所谓一般诉讼促进义务及特别诉讼促进义务，以促使当事人尽速提出相关事证，而不致有延滞诉讼情事发生，乃数十年来民事诉讼法学所至为关心之课题。而其应如何充实准备程序，[8]及制定有效之失权制度，[9]乃民事诉讼法能否走向审理集中化 之关键，就此，亦应为尔后须面临之重要课题。[10]

（四）审级制度与再审制度之关系

审级制度究竟应采三级三审、二级二审或四级三审，基本上系立法政策之问题，但与一国司法审判质量及受信赖度有关，亦与第一审如何充实人员素质及作出可受信赖之裁判有关，若越能于第一审获得优质裁判者，则越有减少审级之正当性。大陆所采之审判监督程序，即民事诉讼法第一七七条以下，甚为特殊，其中可由各级 法院院长及最高法院职权发动之规定，与一般所谓之再审制度并不 相同。是否妥适，亦宜评估。

（五）其他

关于大陆民事诉讼法第一○○条，若大陆法制以后发展系往辩 论主义靠拢，其若能设计一造辩论判决配合拟制自认之制度，则是 否仍有采取强制措施必要，亦可再考虑。应注意者系，现在最高人民法院“关于民事诉讼证据的若干规定”第八条对此未到场之拟制 自认问题似尚未处理。

对于其他大陆关于民事诉讼法第一○一条以下妨害民事诉讼法的强制措施之规定，乃值得台湾参考者；但两岸对于法庭上违反真实义务之陈述及拒绝陈述等妨碍真实发现行为，其对于证人、鉴定人及当事人，实应可有如拘留类之处罚规定，方能保证其有效性。而此部分，是否已属于大陆民事诉讼法第一○一条之违反法庭规则之适用范围，可能有疑问。是否应纳入，值得再予评估。

五、结语

    大陆地区近年来，对于民事诉讼法之研究，无论质与量，均有显著之提升，对于质问制度及合议制空洞化之认识与改进，亦多卓见。期待将来，能充实审判人员之素质（包括宪法及法律等学养）、并对于律师制度为适当建构、于改革倾向辩论主义之过程中注意弱势者之诉讼权保障。对于民事诉讼法规应尽量回归于民事诉讼法中规定，而不宜使特别规定或命令肥大化。此外，对于可能有妨碍审判独立之制度，亦宜修正及避免。至于其他制度上细节，例 如举证责任论中之相关概念之厘清[11]及举证责任减轻制度[12]之建 立，亦将为以后发展之重点。