张明楷讲座：刑法前沿问题

刑法学研究不是自娱自乐的一件事。我很怕讲所谓的前沿问题，我看国内一些炒的很热点的问题，实际上不是热点问题，而是基本问题没有解决。比如金融诈骗，难吗？难在诈骗罪基本问题没有搞清楚。今天讲几对关系。

一、   客观违法与主观责任

去年的司法考试大纲出来后，炒的很热。传统观点说的犯罪的三个特征：刑事违法性、社会危害性和应受刑罚处罚性。这三个特征是很不严谨的。判断犯罪的思路应该是：先判断一个行为是不是有害的——然后判断是否有责任。先判断客观是否有害的，比如一只猫打碎一个名贵花瓶和一个客人打碎一个名贵花瓶，在结果上没有什么差别，都是花瓶碎了，接下来是是否要谴责他。能否谴责猫呢？你谴责猫有意义吗？能否谴责人呢？所以要看人有无故意或过失，违法性认识可能性、期待可能性。比如，某人经营一个生意，事先向省高级法院请示咨询，省高院答复他，可以经营。按照普通人的观念，省高院的答复是可信的，这样就没有违法性认识可能性。

行为正当与否，与是否要谴责他是两回事，要分开。因此，刑法的认定，首先看客观上是否侵害法益，是否有害，再看行为人有无对应个故意与过失，而不能颠倒过来。“行为的性质是由行为人故意内容决定的”这句话没有一处是对的。诸如：误将白糖当砒霜杀人，这里根本就没有“杀”，根本不可能构成故意杀人罪；把稻草人当仇人刺杀，也不是杀人未遂，这里根本没有“人”啊，何来故意杀人呢？正当防卫杀人于精神病人杀人是性质不同的，不能阻止他人正当防卫，但是可以阻止和防卫精神病人杀人，因为后者是不正当的，前者是正当的，只不过后者没有责任而已。因为正当防卫中的“不法侵害”是指客观上的。

再比如，共同犯罪。共同犯罪在我国完全是一个一塌糊涂的领域。经常有人问我：共同犯罪犯什么什么罪。这不是个问题，实际上这是一个违法状态。例如，13岁的人想盗窃，请17岁的人望风，结果13岁的人偷了1万元钱。按照我国传统理论就无法处理了。先看1万元被盗窃与什么有因果关系？13岁的人和17岁的人，都与1万元被盗的结果有因果关系，然后再看责任，13岁的人无责任，17岁的人承当责任，是共同犯罪，按照传统观点，13岁的人不构成犯罪，那怎么是共同犯罪呢，可是不认定共同犯罪，就无法对17岁的人定罪啊。再例如，甲乙想共同报复丙，甲想杀死丙，而乙想伤害丙，结果二人共同将丙打死了。即使不能查明具体致死的行为是甲的行为还是乙的行为，甲乙的行为都是造成死亡的原因，两个人行为都对结果负责，甲是故意杀人，乙是故意伤害致人死亡，是共同犯罪。再例如，甲与国有保险公司的乙勾结，共同骗取保险费。不需要问他们俩共同犯了什么罪。就贪污来讲，甲是帮助犯；就保险诈骗来讲，乙是帮助犯，实际上两人都触犯两个罪名。

要先看客观上是否违法，再看主观责任。例如，被告人为了抢劫而跟踪一个瘦弱女子，女子害怕，就把包丢在地上，被告人把包拿起，然后上去打了这个女的。跟踪不是抢劫啊，更不是威胁吧，不能从主观到客观，不能说被告人想抢劫而跟踪，就认定为抢劫罪。如果从客观到主观，顶多就是抢劫预备。

事实上，故意杀人、过失致人死亡、故意伤害致人死亡，客观违法无差别，区别在于责任，只能在有责的范围内追究刑事责任。客观违法、主观责任不是相加的关系，而是后者限制前者的关系。传统观点习惯于两者相加。例如，被告人偷了一辆自行车，谁知道被害人在自行车龙头里放了5000元钱。可被告人根本不知道啊，被告人就只对自行车本身负责。

二、形式与实质

1、语言的奥妙与开放性。有个故事，拍电报，按字数收钱，字越少越好。儿子给父亲发电报，想问父亲要舅舅的地址。儿子电报上说：“知道舅舅地址吗”，父亲回电报也很简洁：“知道”（台下笑）。

有个人发短信问我要某教授的手机号码，对话内容如下：

问：你知道某某的电话吗？

答：知道

问：能不能告诉我

答：能

问：你可不可以现在告诉我

答：可以

……这下子对方急了。我说的没错啊。可见语言的奥妙。

有学语言学的考博士，我就问他，诱骗在语言学上是诱加骗？还是诱或骗。他回答说，语言学上就是诱加骗。那我说有这样的案例怎么办？行为人拐卖妇女，然后跟妇女说，到某某夜总会卖淫，月薪5万元。妇女同意，果然每月拿到5万元。这里只有“诱”，但是没有“骗”。该考生说：那就是诱或骗，但是语言学上就是诱加骗。

再比如，销售与贩卖。有人说贩卖是先买后卖。那如果行为人捡到一包毒品，然后卖给某人，你定不定贩卖毒品罪？当然要定，是吧。

再比如遗忘物与遗失物，传统观点，说什么遗忘物是暂时遗忘在某处，能够回忆出来在某地方；遗失物是不能回忆出在某地方。这叫什么区分标准啊，结果是二者区分标准取决于被害人的记忆力（台下笑）。

再比如，盗窃与侵占的区分。占有无非三种情况：

自己占有——侵占

他人占有——盗窃

无人占有——遗忘物

因此，区分盗窃和侵占只需要看谁占有就行了。是否代为保管不能仅看一句话。比如，在火车，我旁边的一个人要上卫生间，对我说了一句：“在包在座位上”。这时候如果我拿了包里东西，就是盗窃，不存在代为保管而定侵占罪问题。又例如，两个农民张三、李四打算合伙投资种果林，没人出资1.8万元，张三到李四家，先把一万元放在床板上，然后又数了8000元。8000元数完，发现床板上的1万元不见了。期间没有第三人进来过，怎么找都找不到。最后报警，发现被邻居家的小狗叼去了，邻居把钱匿起来的，定侵占。

文字的含义从来都不是固定的，而是开放的、变化的。例如刑法第385条，强奸后迫使卖淫。这里为什么没有规定“强奸妇女后迫使卖淫”，那么男的被强奸后又被迫使卖淫，是否符合这条规定呢？我觉得没有问题。导致法条用语发生变化的因素，比如有社会发展导致的，如虚拟财产，网络游戏币、游戏武器装备，这些以往没有出现过，现在就是虚拟财产；观念的变化，例如公然威胁，以前日本穿比基尼在外面走，就是公然威胁；其他法律变化也会导致刑法用语含义变化，比如，公司法修订后允许一人公司，那么相应地一人公司的人，也可以成立职务侵占罪。

司法解释很不好，会导致刑法用语的封闭。我不能说司法解释全是错的，但是司法解释不是全对的。有人说，没有司法解释，各地差异大，会导致很多错误。那我说这个担心是没有必要的，因为司法解释错了，全国跟着一起错，没有司法解释至少还有一些是对的。

刑法用语中，定义是很危险的。比如多次盗窃，司法解释说一年内入户三次以上或公共场所扒窃三次以上是多次盗窃。这只是列举了多次盗窃的两种情况，而不是定义，不能反过来说“多次盗窃是一年内入户三次以上或公共场所扒窃三次以上”。但是实践中还真有人把它理解成了定义。但是一周内入户偷了5个鸡蛋，不能定盗窃罪。

客观要件对故意具有规制功能，那么盗窃在客观上完全 可以使公开的，那凭什么要求行为人主观上自认为是一种秘密窃取。别一提盗窃就是什么“秘密窃取”，这早都过时了。

2、法条的目的（法条的本质）。解释法条用语的含义，要把握法条的目的或者说法条的本质。例1，诬告陷害罪。一乞丐想在监狱里过冬，要求张三虚假告发他，然后张三告发，乞丐进了监狱。例2、李四向日本告发王五在日本杀人。这样，如果认为诬告陷害罪保护的法益是人身权，那么例1无罪，例2有罪；如果认为该罪保护的法益是司法活动秩序，则例1有罪，例2无罪。

这就要条文所处的位置，我国刑法规定的诬告陷害罪是在人身权利犯罪一章中的，所以例1无罪。

再比如，武汉有个案例。动物园里的母老虎发情，到处乱撞急需找公老虎配种，否则会出问题。但是动物园里没有公老虎，需要运到另外一个地方找公老虎。但是运输老虎需要林业局批准，但是等批文下来肯定来不及。没办法，工作人员就把老虎运到另外一个地方配种。这是运输濒危野生动物，但是能定非法运输濒危野生动物罪吗？不能，因为这个罪名的目的和本质是要保护动物啊，而不是保护你那个林业局的一纸批文或批准权啊，因此，人家这是在保护动物，不能定非法运输濒危野生动物罪。类似的还有：农民把山上的死树挖了，然后栽上新树苗，这不能定滥发林木啊。又如小公司没有建立公司账户，先存在自己个人账户上，不能定挪用资金；交通肇事逃逸，通说认为逃逸时指出为了逃避法律追究为逃跑。这观点不对，刑法规定交通肇事逃逸本质在于要求肇事者救助被撞的人，是为了保护被撞者的生命。例如，撞人之后，不救助，离开现场直接到派出所投案去了，被害人死了。肇事者没有要逃避法律追究啊，但是这仍然不影响认定其为逃逸。

3、把握案件事实的本质。认定案件，要先从结果（危险）入手——再看该结果（危险）是由什么行为造成的——责任。捡到信用卡在ATM机上取款，是盗窃，到柜台上取是信用卡诈骗。

三、刑法规范与案件事实。

实际上三段论倒置，这是没有问题的，国外也都承认可以三段论倒置。例如四川一个案件，行为人偷偷用拿了人家2000元钱，然后又放进去2000元假币。这就是定盗窃罪。至于放假币的事实不影响认定其盗窃罪。很多时候，人们对罪名的解释没有问题，问题出在对事实的认定和理解有问题。例如，梁丽案，媒体将案件事实归纳为“在垃圾桶旁边捡了一个纸箱”。他就是不说垃圾桶在哪。那比如入室盗窃拿走财物，财物边有个垃圾桶，你归纳为行为人在垃圾桶旁捡了东西，就不是盗窃吗？

还有人们经常讨论诈骗罪和民事欺诈，诈骗罪在民法上也是民事欺诈啊，这无异于讨论男人和人的区别。

例如贷款诈骗罪，没有规定单位犯罪。一个公司集团研究去银行骗取贷款。这个行为，从构成要件上看，完全符合贷款诈骗罪，非法占有包括为自己占有和为第三人占有，给公司占有也是非法占有，构成自然人的贷款诈骗罪的共同犯罪，这没有任何问题。有人说，刑法没有规定，贷款诈骗罪可以使单位犯罪，所以无罪。这种观点的错误在于逻辑上，先将这个案件事实概括为单位诈骗了贷款，然后再说刑法上没有规定单位贷款诈骗罪，当然得出无罪的错误结论。

再比如，15岁的人绑架他人后杀害。有人说15岁的人不能构成绑架罪，因此其绑架撕票，无罪。这也是错误的。法律不允许我们评价15岁的人绑架，但是允许评价15岁的人故意杀人啊。这里15岁的人绑架后将人杀死，完全符合故意杀人罪的构成要件啊，你看哪一点不符合啊？没有！不仅符合，而且多出了一个绑架的行为。所以要先看可能适用的条文，再归纳案件事实。案件事实与构成要件相比，事实多出来一些没有关系，但是少了不行。比如裁缝做衣服，需要5米布，你给他4.5米，裁缝说这不行，做不了。但是你拿了6米去，裁缝还会说做不了吗？

例如，挪用公款8000元炒股，挪用4000元用于赌博。按照传统观点，用于营利活动需要1万元构罪，用于非法活动5000元才构罪，因此认为无罪。这是错误的。完全可以认定挪用12000元用于营利活动。刑法中的很多罪名之间不是完全对立的而是交叉和包容的，抢劫中包含盗窃。

要善于把规范向事实推进，把事实向规范突进。要有一个正义的感觉，然后去验证。

没有一个定义是永远正确的，正确也只是暂时的。

四、此罪与彼罪

传统观点习惯于在一罪的特征之后再写此罪与彼罪的区别。经常问故意伤害与寻衅滋事的区别。有些所谓的刑法学泰斗你看是怎么说的“故意伤害不得出于流氓动机，讯息滋事一般出于流氓动机……”。事实上，故意伤害和寻衅滋事完全可以交叉、重合，故意伤害和讯息滋事可以想象竞合。我们很多谈的区别一点意思都没有。……