20世纪中国十大法学名家之————伍廷芳

“法制冰人”沈家本

王林敏

沈家本(1840～1913)，字子淳，浙江归安人，24岁即进入刑部任郎中，开始接触律例。在职期间先后考取举人、进士，1893年至1897年出任天津知府。1902年，在三位重臣张之洞、刘坤一、袁世凯联合举荐下，沈家本与伍廷芳一道出任修律大臣，理由是“刑部左侍郎沈家本，久在秋曹，刑名精熟”。

中国古代行政与司法合一，但是在沈家本看来，司法权应从行政权中分离。1907年2月9日，沈家本在其《各级审判厅试办章程》的奏折中提出：“中国行政司法向来未分离，前者臣家本等奏陈民刑诉讼法时，立宪之诏未颁，故第斟酌旧日情形，尚非裁判独立之义。今者仰承谕旨，以臣院专司审判，则法权继属独立，自应将裁判各职司编为专章，方足以资遵守。”5月20日，沈家本又上奏指出：“审判分权，系属创举，内则树直省之准的，外则系各国之观瞻，其事极为重要。而其中最难分析者，则莫如司法权限。法部固以司法行政为职权，而臣员亦为司法之审判，其事皆有维系之故，即其权遂有互相出入之虞，宪法精理以裁判独立为要义，此东西各国之所同也。”

1906年11月7日，清廷对各部院进行了调整和任命：法部尚书为戴鸿慈，左侍郎为绍昌，右侍郎为张仁黼，大理院正卿为沈家本。同时，刑部改为法部，专任司法；大理寺改为大理院，专掌审判。

大理院就是近代意义上的“最高法院”，因此，沈家本就是中国历史上第一位“最高法院”的院长。沈家本的品级低于同为司法机关的法部尚书，大理院作为全国最高审判机构在甫建之时，位置就低于最高行政机关，正如沈家本传记的作者指出的，这多少反映了近代中国人追求审判独立的艰难性。更加艰难的是，当把思想转变为现实时，作为大理院正卿的沈家本面临着无米可炊的困局。

大理寺原为闲曹，物质条件很差，沈家本说：“(大理寺)沿袭既久，名实渐乖。讯谳已等虚文，会听只循故事，重以经费支绌，振作难期，虽有贤能，未由展其尺寸，官之失职，有自来矣。”1906年11月13日沈家本奏请赏给署衙及公所，以资办公。大理院的办公处所就在刑部署内改设，并奏准将原工部颐和园衙门改为大理院。工部撤销后，农工商部拟将工部衙署改为内城工艺局。沈家本欲将之归入大理院并捷足先登，抢在农工商之前征得朝廷同意。工部衙署本由太常寺改造，约计房屋150余间，并且零星分布，当大理院正式接手审判之后，工部署衙连羁禁罪犯的区域都没有，因此大理院拟改建部分房屋，以便分羁男女犯人。

晚清财政紧张，僧多粥少。但是所有的事情都得花银子，沈家本不得不为开办经费而伤脑筋。1906年11月19日，沈家本上奏朝廷要求给大理院拨款。原来大理寺常年经费只有六百金，这点钱根本不够用。大理院还未开张，就需要“开办经费、员司津贴、书记杂役工食及制备器具并茶水、煤炭、心红、纸张等项，大约两万元”。朝廷批准了其请求，但是只打了个白条，至12月中旬，大理院仍然为款项不足之事发愁。

大理院曾向法部索款，遭拒；再向度支部寻款，也是空手而归。拒绝的理由均是无款可拨。为筹措经费，大理院曾多次会奏或者单独请款，但亦都因国家财政困难而不能全部到位。1907年2月法部大理院奏请度支部拨给大理院12万两以资办公，奉旨交由度支部议奏，度支部议定大理院八万两。在这种困局中，大理院唯有想方设法，或者缩减开支，或者降低薪酬，或者挪用他款。彼时拨款仅有12万两，而开销已达20万两。为了筹措法部与大理院的常年经费，清政府甚至通过要求盐商增加捐税解决。为此，时人感叹：“呜呼，吾国多一新政，即多一靡费，恐新政未有成效而财政已将不支矣。”

正是在这种艰难时局中，沈家本做了半年多的大理院正卿，后因院部之争，清廷将其调离。虽然在皇权之下的大理院与大理院正卿，谈不上任何独立性。但大理院从行政中分离出来却是审判独立的前提，因此，沈家本的言论以及沈家本的努力毕竟是中国审判独立迈出的第一步———尽管这一步迈的很艰难，但是意义非凡。

沈家本：“依法治国”的首倡者

文  高其才

自古江南出才子，皆缘此地山明水秀，人文风气沛然，代有人杰，吟诵挥毫，研经究史，各领风骚。而湖州吴兴，却别有贡献，近代“法学泰斗”沈家本就诞生于此，并从这里走向京城，走向世界。

沈家本，字子惇，别号寄簃。清光绪年间进士，早年入仕，历任天津知府、刑部左侍郎、法部右侍郎、修订法律大臣、资政院副总裁等职。任职刑部其间，广泛收集我国古代法律史料，并作了系统整理和考订；后奉命主持修订法律，改良清代律制，先后主持修订《大清律例》、《大清现行刑律》；与此同时，参考泰西刑法，制订《大清新刑律草案》。使得中国绵延几千年的旧刑法体制有了改良；而他主持制定的民法和商法草案，虽未得到实施，却给中华法系以强烈震动，中华法系以此为标志终结，近代中国法制历史从此掀开第一页。

沈家本为官多年亦为学多年，于宦途之隙，殚精竭虑，著作等身，现留有《沈寄簃先生遗书》甲编二十二种，乙编十三种，《枕碧楼丛书》十二种，广涉中外法律、法学；精研之深，学问之博，令后人叹为观止，可谓溶铸古今，学贯中西。沈家本的生平经历，艰难曲折，从一个侧面折射出中国近代世变的轨迹，耐人回味。

五岁入京，学求禀承有自

中国古代公学不兴，教育有赖私塾和家传。在沈家本的家族中，始祖为明代秀才，高祖曾做了四十多年的幕客；曾祖也是秀才，曾向南巡江浙的乾隆献诗并受皇帝的嘉奖，为当地名流；祖父中嘉庆年间举人，曾为知县。而沈家本的父亲沈丙莹则是道光年间的举人，后中进士，入仕刑部；历任山西道监察御史、广东司主事、广西司员外郎、江苏司郎中、贵州安顺府知府、贵州铜仁府知府、贵阳知府。《沈丙莹本传》誉之“熟于律例”。而徐兆丰在《春星草堂集》的跋中称赞沈丙莹“勤于其职，遇疑狱多平反，而不自表，以博赫赫名”。
   沈家本之父为官近二十年，在刑部为吏十二年，浓家本五岁就随父进京，并一直随父辗转任所，对刑部事务及官场深浅耳濡目染、别有优势；于律学入门较早，禀承父业，学有精深，“学术禀承有自”（《春星草堂集·徐兆丰跋》），家学渊源深厚。

在为官方面，施补华在《春星草堂集》的《序》中曾称赞沈家本的父亲“先生昔官刑曹，沈默畏慎，不求自异而勤于其职，能以律意傅狱情，多所平反。权贵人用事，招之勿往。”概言之就是为官谨慎，勤于职守，精通律例且不拘泥，不攀权贵，廉正自守，这些品质对沈家本多有影响；从沈家本日后在刑部默默无闻地作了三十多年的司员，而未得到提升来看，正是由于承继家父品格，不善钻营，不攀权贵所致。对待为政宽严的问题，沈丙莹在镇压贵州铜仁民乱后的诗中表达了他的观点：“为政从来惩水懦，敢将济猛拟前贤”，这种宽猛相济的为政观同样为笃信儒术的沈家本所承继。

四十二岁中进士，宦途坎坷

中国自古奉行“学而优则仕”，为学的目的就是科举高中，然后为吏为官，光宗耀祖，这几乎成为奉行科举制度以来中国古代读书人唯一的进身之路。沈家本也不例外，参加科考，金榜题名的愿望早就深植心中，更何况沈家本生在这书香门第、官宦之家，功名二字更就是人生的题中之义。
    但是沈家本生在1840年，正值鸦片战争爆发，中国结束古代进入多变而多难的近代，世事混乱而动荡，一切都难以按原有秩序运行，科举制度也深受影响。咸丰十一年(即1861年）和同治元年（即1862年）本是科举之年，却因太平天国战争和第二次鸦片战争而停科，拖延到同治四年（即1865年）才举行。对此沈家本曾在1864年的“烟台访心岸居士留别三年”一诗中流露出前途渺茫的心情：“自怜卜式功名薄，望断蓬瀛青琐闱”（《枕碧楼偶存稿·稿八》）。
   按科举惯例，应试者必须在原籍参加乡试，于是，二十五岁的沈家本由京师（即北京）南下，经由天津走海路返回浙江，由于路途颠簸，他是带病赴考的，有其本人的诗句为证：“远输江海赋归来，献艺风檐寸晷摧。扶病莫嫌腰瘦损，月明三吾强御杯。”所幸皇天眷顾，沈家本当年考中举人。但接下来第二年的礼部会试（按：即考进士），他却没有这么走运。虽然他满怀信心地表示：“但教不把初心负，沧海遗珠莫遽河”，结果却时运不佳，名落孙山，这一结果使他十分沮丧；他在“秋仲移居大安南营”一诗中流露出这种心境：“曲巷自来车辙寡，懒随征逐少年场。”

由于考场失利，他连在刑部为吏也倍感无趣（按：1864年，沈家本因其父在刑部为官多年，按惯例在其父结病致仕后补入刑部为小吏）曾萌生回乡之念，有“宦途成苦海，流寓当还家”之感。1870年，沈家本的父亲病逝，时沈家本三十岁，正值而立之年，按中国古代的孝道，父母丧应守三年，沈家本正不耐刑部烦事，便回浙江守丧，过了几年浪迹山水的轻松日子，其间他还到过杭州，重访其外祖父俞焜的故宅和墓地。其外祖父家是杭州的望族，外祖父为庚辰进士，曾任河南彰德府知府等职；太平天国进攻杭州时，率团练抵抗，战死在杭州。

沈家本守丧三年后回到京都刑部，后屡屡参加礼部会试，无奈连连失利，心情很压抑。后来他的两个弟弟接连早故，家庭经济不太富裕；本不想继续留任刑部小吏，而为了生计又不得不留。皇天终不负苦心人，在接连失利后，沈家本仍坚持应试，终于在1883年考取进士，功名成就；这一年，沈家本已是四十二岁，过了不惑之年，由此可见，沈家本求取功名之路多么漫长。

在漫漫功名之路上，由于其“读书好深堪之思“（《清史稿·沈家本传》），沈家本于备考之中，广涉经史典籍，将主要精力投入经史考试之中；经过数十年的积累，在经史考证领域硕果累累，著有《诸史琐言》、《古书目四种》、《说文引经异同》、《三国志校勘记》、《古今官名异同考》、《日南读书记》、《汉书侯国郡县表》等书，洋洋数十万言，成为这一时期沈家本的成就代表。于此可见，中国古代的主要学术不外乎经史，学有成就者多于此处显现其学术功底，即使从律学家和法学家闻名于世的沈家本也同样将精力投入其中。这些经史考证或成就也算是沈家本功名之路屡遭挫折的些许安慰与弥补，正所谓“无心插柳柳成荫。”

以律名于时，升任天津太守

沈家本出身官宦之家，五岁起就跟随其父奔波于任所；二十四岁即被补入刑部，从此与律例之务和律例之学结下了不解之缘。尽管沈家本仍以求取功名为首务，对进刑部不以为意，而且由于功名之路一波三折，二十多年后才考取进士；人虽在刑部，主要心思却在别处，并未认真对待律学；但十多年的刑曹经历，已将他锻炼成一名十分干练的司员，加之家学渊源，沈家本于司法事务十分精湛，为此得到当时刑部尚书潘文勤的赏识，为日后“专心法律之学”（刑部尚书潘祖荫《墓志铭》）奠定了良好的基础。1883年，他考取进士，功名有成，不再为八股所累，并且以进士身份留任刑部作司员，也有了继续晋迁的希望，从此，沈家本才真正开始把精力都用在律务与律学上。从1883年到1893年他出任天津太守的十年间是沈家本“专心法律之学”，“以律鸣于时”的律学家生涯的宝贵时光。1886年，沈家本第一部公开印行的律学著作《刺字集》刊行，当时的刑部侍郎，也是我国清代的著名律学家薛允升为之作序，该书对于研究我国古代刑罚制度很有价值。

自此，沈家本专于律学，成果频出，一发而不可收，先后撰成《压线编》、《律例偶笺》、《律例杂说》、《刑法杂考》、《秦谳汇存》、《驳移汇存》、《学断录》、《刑案汇览》、《读律校勘记》等书，为中国古代律学研究的深入作出了极大的贡献，从而也确立了沈家本作为清代律学大家的地位。于此同时，他还全面参与了清代著名律学家薛允升的律学著述的商讨、参订与编辑工作；可以说薛允升的律学名著《汉律辑存》、《唐明律合刻》、《读律存疑》等都渗透了沈家本的汗水，也因此受到薛允升的器重。后来，正是由于刑部尚书薛允升的推荐，沈家本才结

几十年的刑部司员生涯，升为天津太守。

在律学方面，沈家本精熟于中国律例沿革，尤其精于考证，其学术严谨、确当，不失为清代律学的集大成者之一。他主张法律统一，认为法是“国家惩戒之具”，而非“私人报复之端，”如果借刑以泄私忿，使立法原意发生歪曲，将会导致法重刑滥的弊端；另外，他也强调适用法律必须统一，不应因犯罪者身份的不同而有所区别；沈家本在对待法律与道德的问题上，主张法是“辅教之不足”的一种必要手段，反对用严刑峻法束缚百姓，提出“治国之道以仁政为先”，“刑罚与教育互于消长。”他特别提出对未成年犯，更要“以教育涵养其德性，而化其恶忌，使为善良之民。”沈家本还强调用法在人，即法制执行的好坏关键在于执法之人是否贤能；因此，他建议仿古制设立博士教习法律、使国家的中枢以至地方官吏都了解法、熟习法，以便更好地适用法。

遭八国联军拘押，修律变法心决
    与近代其他有志之士一样，沈家本身处中国最具灾难与动荡的十九世纪未和二十世纪初，中国近代史的几桩重大世变他都亲身经历，先是第一次鸦片战争、太平天国运动，后有戊戍变法、第二次鸦片战争、甲午海战和义和团运动，狼烟频起，兵荒马乱。

正是在这多事之秋 ，沈家本在结束近三十年的刑部司员生涯后，先后被升任天津太守（1893年）和保定知府（1897年），在天津任内，沈家本“治尚宽大”（《清史稿：沈家本传》），他审理案件，不凭主观臆断，注重实地查勘，弄清案情，如审理天津县奸商郑国锦同奸妇王氏谋杀本夫刘明身死案，开棺查看，仔细验骨，发现顶心骨浮出，囟门骨及牙根骨乏现红色，为在脐上一寸部位禁针之水分穴扎针所致症状，从而确定凶犯，亦为《洗冤录》补遗。
    1900年，沈家本被任命山西按察使，而正当他准备离开保定，前往山西赴任时，恰逢八国联军进驻保定，受当地一传教士诬陷，沈家本以附和义和团的罪名被联军拘留，突遭牢狱之灾。在被拘押的九个月中，沈家本写了许多诗，表达他的悲愤心情和忧国忧民的思想；如他在“九月初一日口占”一诗中写道：“楚囚相对集新亭，行酒三觞涕泪零。满目山河今更异，不堪说与晋人听”；在“漫题三首”中也发出“烟尘到处都成劫，尊俎何人可折冲”的悲叹；面对山河破碎，遍地劫灰，自己身陷囹圄，生死未卜，其悲愤之情可想而知。此次劫难对他日后受命主持修律变法，坚持以法救国，变法图强的主张有重要影响。
   1900年12月26日，牢狱之灾结束后，他几经辗转，赶到当时慈禧的避难所——西安，先被以三四品京堂候补，后被任命为光禄寺卿，先行返京，为慈禧太后、光绪皇帝返京打前站；回京后被升为刑部右待郎，后又升刑部左侍郎，终在花甲之年，名列朝班，从此开始了他一生中最辉煌的时代；正可谓“时势造英雄”。而其间，由于八国联军在议和后开列名单，要求追究“祸首”。沈家本的同僚、原刑部尚书赵舒翘被列为“祸首”之一；慈禧太后为迎合八国联军，先将赵氏革职，定为监斩候，后又迫于八国联军的压力，改为“赐令自尽”。此事在沈家本看来，赵舒翘是无罪的，不过是替罪羊，此事对沈家本刺激很大，他曾亲到赵的墓上祭奠，写下“大元村哭天水尚书”的诗，对清政府处死赵舒翘表示出“万恨何时平，千龄终已矣”的愤慨。

法治派与礼教派斗法，依法治国路难行

1902年，光绪皇帝下谕修律，要求参酌各国法律，悉心考订。沈家本和伍廷芳被袁世凯、张之洞等保举主持修律。从此，沈家本受命于危难之中，承担了中国近代史上具有转折意义的律例修订工作。
修律筹备之初，伍廷芳尚在美国，主要事宜皆由沈家本承担。他提出首先要挑选熟习中、西法律的司员。分别进行资料编辑工作；再聘请东、西各国精通法律的博士和律师作顾问；调取留学回国人员从事翻译；并申请拨专款资助，他提出的这些办法任务明确、效率很高，表现出他的组织才能。经过两年的筹备，1904年，修订法律馆终于开馆办事，首先翻译各国法规，根据沈家本1905年的总结，修订法律馆在一年中就翻译了德意志、俄罗斯、日本、法国、英国、美国等国的刑法。在大量翻译参酌的基础上，沈家本主持《大清律例》的全面修订。沈家本在1905年向清廷上奏《删除律例内重法折》中，参酌各国刑法，阐述了删除《大清律例》中重法的必要性；并批评了那些重法的野蛮性、残酷性和落后性；要求废除“凌迟、 枭首、戮尸、缘坐、刺字”等酷刑并禁止使用刑讯逼供；这些建议得到光绪帝的赞同，从此，这些酷刑从中国刑法中被废除，沈家本还请求减少死刑适用的条文，也被批准。这些改良之举推动了中国法律的文明进程。

法律体系框架也是此次修律的重要突破点，中国自古诸法合体、刑法与民法不分，实体法与程序法不分，显然难以适应日益增多的各种社会需求。沈家本参酌各国、立足本国国情，对旧的法律体系框架进行大胆改革，在其主持下，先后制订了《大清新刑律》、《刑事民事诉讼法》、《破产律》、《法院编制法》、《违警律》、《商法总则草案》、《亲属法草案》等一大批中国古代不曾有过的新类型的法律，为中国近代法律体系框架的建立和全面走向近代法制开创了道路。同时，在司法公正方面，他提出建立陪审员制度和律师辨护制度，这无疑是中国近代法制的创举。

在修订律例问题上，尽管沈家本为修律大臣，全面主持修律工作，但由于修律涉及到中国古代法律制度的重大改革问题；许多改革触及到中国旧制度、旧观念的一些要害之处；所以在这次大规模的修律过程中爆发了一场历史上有名的“礼法之争”，以沈家本为代表的法治派，主张从旧刑律中，废除“子孙违反教令罪”和“和奸罪”，却遭到以劳乃宣为代表的礼教派的激烈反对，他们认为这种删除不仅是几个罪名的存废问题，而是关系到传统道德、礼治的兴败问题；因此，这场激烈的争论，实际上已上升为中西文化冲突的高度。在《大清新刑律》的制定过程中，沈家本屡遭礼教派的诸多指责。关于“和奸无夫妇女罪”一条也终因礼教派占优势而获通过，这说明沈家本以法救国之路阻力重重，举步维艰。
   沈家本在主持修律过程中，大量吸纳了西方法治思想、观念和理论，并将之与原有中学互相融合，成就了融汇中西、贯通古今的大学问。在学术上，他胸襟开阔，气度宏大，即摒弃旧派不察世局、妄自奠大、一味拒绝西学的迂儒立场，主张有志之士，应立足于国家的富强，面对世局的变迁；认真研究治道之原，会通各国政治制度的精萃，以拯救中国；另一方面，他也反对新派盲目崇拜西法，处处以西法为是，以中法为非的浅薄态度，认为中法、中学也有自己的长处，所以，他在主持大量翻译外国法律著作的同时，还主持搜集、整理、刊刻了大量的中国古代法律和法学著作，为保存、传播我国的法律文化遗产作出了巨大的贡献。
   沈家本在这种兼收并蓄的立场支配下，竭力主张学习西方，实行法治。他指出“近今泰西政事，纯以法治”（《新译法规大全》），而日本明治维新以后，实行法治，国势日强；所以，中国要维新图强，就要实行法治主义。而沈家本所主张的法治主义，已不再是先秦法家所主张的“法治”主义，而是资产阶级的法治主义。

从提倡法治出发，沈家本还非常重视法学的振兴；他指出：“法学之盛衰与政之治忽实息息相通”（《法学盛衰说》），而要振兴法学，就必须培养新的法学人材；因为“法贵得人”，而“得人”是实行法治主义的先决条件，并且，他认为“治狱乃专门之学，非（一般）人之所能为”（《赦考》十二），所以，他建议设置律学博士，教授法学。为此，他在《设律博士议》一文中阐明：“法律为专门之学，非俗吏之所能通晓，必有专门之人，斯其析理也精而密，其创制也公而允，以至公，至允之法律，而运以至精至密之心思，则法安有不善者。”为培养法学人材，他还奏请设立法律学堂，开中国大学法学教育之先河。他的种种努力，奠定了近代中国法学发展的基础。

沈家本坚信以法救国，以法强国的主张。这与后来兴起的“科学救国”立场的思维方法是一样的。他认为当时中国积贫积弱，受到列强欺凌，就是因为法律制度落后和不完善；通过修律，参照世界通行规则，加强权利保障机制，就能收回治外法权，摆脱列强的控制。但国家之弱，非一项因素所致，通过修律固然可推动中国社会变革，但社会整体的问题是很难用一个办法就可解决；修律的短命命运正说明了一点。沈家本虽被委以重任，但仅凭一个人的力量或一股力量，也是难以让贫弱的中国起死回生的。他后来拒绝出任袁世凯政府司法总长，也可能是出于对官场的失望和对政局的不满与无奈。他在“小园诗二十四首”诗中用一句“与世无争许自由，蠖居安稳阅春秋”写照了他蠖居小楼、专心著述的晚年生活。

1931年6月9日，中国近代贯通古今中西的法学泰斗，在北京自己的住宅中溘然去世，享年七十三岁。沈家本逝世的消息震惊朝野，京师司法界召开追悼大会。他的学生唐洽鉴的挽联，准确概括了沈家本一生的功绩：“任支那法系于一身合周汉唐元明以迄清朝酌古准今岂徒考据词章融通国粹  ，  识世界大同之主义参英美法德日而成新律治内安外宜乎环瀛裨海洋溢声名”；他原来的下属江庸也撰挽联赞其“修刑律力排众议兴学校乐育群英耗先生毕世苦心身后只留公议在，德望为中外所倾学术则古今一贯问国家百年大计眼前尚有老成无”。

第二年，沈家本的子女将他的灵柩运回浙江，葬于吴兴县（民国后，归安、乌程两县合并为吴兴县）之渡善桥，终归故里，与乃祖乃父相依相伴。沈家本之墓现已平为农田，原墓碑有袁世凯的题词：法学匡时为国重，高名垂爱以书传。

《大地》 (2000年第四期)