论企业商业秘密的法律保护问题

内  容  摘  要
随着我国加入WTO，市场经济的进一步开放活跃，各种市场经济主体之间的竞争更加激烈，企业商业秘密作为企业生存发展的要件，必然成为企业之间竞争的重要因素，因此如何加大企业商业秘密的保护成为摆在企业主、国家立法者及执法者面前的重要问题，本文围绕以下几个方面对企业商业秘密的法律保护问题做以下探讨。
(一)企业进行商业秘密法律保护背景及其必要性，主要是从企业竞争的角度加以论述。
(二)商业秘密的概念及其构成要件
对商业秘密这一概念进行详细、准确、完整地表述，对商业秘密的构成要件——秘密性、价值性、独特性进行了认真的理解、把握，确实通过这一问题的讨论能够正确识别什么是商业秘密。
(三)商业秘密按照性质来分为技术性商业秘密和经营性商业秘密，分别就其内涵及其规定加以详细解释。
(四)就国际、国内形势的需要，谈一下加强商业秘密法律保护的意识问题。
(五)概要讲述世界各国及我国商业秘密法律保护制度的立法过程。
(六)对商业秘密侵权行为类型的两种划分及侵犯商业秘密的情形加以论述。
(七)论述企业商业秘密受到侵害要求行政机关及司法机关查处所要提供的证据及所应证明的问题，以便企业能够进行自我保护。
(八)行政及司法机关对商业秘密侵权行为的认定应考查的几个方面。
(九)对于商业秘密侵权的法律救济包括民事、行政、刑事及其他。
(十)试谈商业秘密的法律保护中有关立法尤其刑法中存在的问题及亟待完善的建议。
随着我国加入WTO，我国经济市场进一步开放，企业之间的竞争日趋加剧。企业如何在竞争中立于不败之地，除了靠得天独厚的经济资源、优秀的人才、雄厚的财力、纵横交织的经营网络等重要因素，具有企业核心技术的商业也是企业竞争胜利的法宝。随着企业竞争的加剧，侵犯商业秘密的现象时有发生，因此如何保护企业的商业秘密不受侵犯，从而提高企业竞争力，维持企业的生存，加快企业的发展是每个企业面临的重要问题。
商业秘密是不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。根据我国反不正当竞争和国家工商局1995年11月23日发布的《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》，只有符合以下条件的技术信息和经营信息，才是商业秘密。
(一)秘密性。秘密性是商业秘密得以存在的关键，是商业秘密受到法律保护的事实基础。商业秘密是以其秘密状态维护其经济价值和法律保护的条件。因此，商业秘密的秘密性条件是指“不为公众所知悉，权利人采取了保密措施”这两个方面的统一。
首先，不为公众所知悉意味着商业秘密只能是一定范围内由特定人或少数人所掌握和知晓的技术或商务信息。
其次，秘密性的另一含义指权利人对这些信息在主观上有保密意识，客观上采取了适当的、合理的保密措施。保密措施包括订立保密协议，建立保密的规章制度。
(二)价值性。价值性是指该项技术信息或经营信息具有可确定的应用性，能够为权利人带来现实的或者潜在的经济利益或竞争优势。具有实用性能够为权利人带来经济利益，为是给予商业秘密法律保护，禁止以不正当手段侵犯商业秘密的价值所在。
(三)独特性。商业秘密中“不为公众所知悉”的秘密特征，含有一个隐形的技术要求，即独特性，或称新颖性。要求作为商业秘密的技术信息和经营信息应当具有一定的难知性，非显而易见性，即该技术秘密或商务信息达到了一定的技术高度或具有一定的难度，不经过一定的努力是无法以公开渠道直接获得的。
认真理解、掌握商业秘密的构成要件对我们搞好企业商业秘密的保护具有重要意义。
商业秘密是市场经济发展的必然产物，是知识产权的重要组成部分，是企业重要的无形资产，是企业生存和发展的秘密武器，一旦商业秘密被泄露，企业就会失去市场竞争中的优势地位，企业将失去创造更多利润的机会。
根据我国反不正当竞争法的规定，参考借鉴各国商业秘密保护的理论和实践，商业秘密的范围或种类按照性质来说分为技术性商业秘密和经营性商业秘密。
技术性商业秘密是指应用于工业目的没有得到专利保护的，仅为有限的人所掌握的技术和知识。按照我国技术引进合同管理条例及其实施细则的规定，它是指未公开过、未采取工业产权法律保护的，以图纸、技术资料、技术规范等形式提供的制造多种产品或者应用某项工艺以及产品设计、工艺流程、配方、质量控制和管理方面的技术知识。
经营性商业秘密包括经营秘密和管理秘密，前者指与经营者的采购、金融、销售、投资、财务、人事组织等经营活动有关部门的信息情报。如企业投资方向、投资计划、资信状况、财务收支、产品定价、推销计划、推销手段、进货渠道、销售渠道、客户名单等。后者如企业组织机构的变更计划、企业人员改组调配计划、管理经验、管理模式等具有管理性质的情报信息。
改革开放以来，随着国际市场和国内市场竞争的更加激烈，商业秘密侵权逐渐增多，出现了“人才跳槽”带走企业商业秘密，致使企业破产倒闭现象，也有不法商人搞“经济间谍”窃取企业技术秘密的典型案例。外国企业历来重视商业秘密，有的甚至重金进行商业情报争夺战，相比而言，我国企业对商业秘密保护意识相对薄弱，因此，我国企业要想在竞争中处于优势地位也必须增强商业秘密保护意识。一方面要在企业建立完善严密的保密制度和保密措施，对掌握技术秘密的人要给予高薪笼住人才，还要与之签订保密协议；另一方面要重视对商业秘密的法律保护，一旦自己的商业秘密受到不法侵犯，要通过民事诉讼渠道向人民法院起诉，或向公安机关控告。
随着知识产权理论和实践的不断发展，商业秘密是一种特殊知识产权，应得到法律充分有效保护的观点，不仅成为人们的共识，而且已经被各国立法和世界性国际公约普遍接受。现代商业秘密保护制度被认为是美国1979年《统一商业秘密法》得以体现商业秘密高度概括性地揭示内涵，世界贸易组织乌拉圭回会谈判达成的《与贸易有关的知识产权协议》(即TRIPS协议)将未公开泄露的信息即商业秘密，与专利、商标、版权等一样，列入知识产权的保护范围，因此，保护商业秘密，也是世界贸易组织成员国应承揽的一项国际义务。
世界各国尤其是经济发达国家商业秘密的法律保护起步较早，商业秘密保护作为专门的法律制度，产生于工业革命的英国和美国，它们这方面的法律保护制度已相当完备，我国的商业秘密法律保护制度是在改革开放以后随着市场经济制度的逐步建立，基于我国经济发展的实际需要，商业秘密的内容及法律性质逐渐清晰，保护商业秘密的法律制度也日趋完善。
在我国商业秘密作为一个法律术语最早出现在1991年4月9日修改颁布的民事诉讼法，1993年9月2日第八届全国人民代表大会常务委员会通过了反不正当竞争法，该法对商业秘密的定义，侵犯商业秘密的类型都做出了规定，至此我国竞争法上商业秘密保护制度正式确立。1997年3月修订的《刑法》第219条规定了侵犯商业秘密罪，该法的实施，对于严厉打击侵犯商业秘密行为，保护商业秘密加大了打击力度。
商业秘密权利是一种理应受到法律保护的权利，健全的法律是我们对侵犯商业秘密的行为进行斗争的有力武器。任何非法侵害他人商业秘密并以此投机取巧从中渔利的行为都要承担法律责任并受到相应的制裁，从而维护市场经济的正常有序进行。
任何企业和个人都会认真对待并保护自己的商业秘密，但由于诸多原因，商业秘密被侵犯常有发生，法律为此给受到侵害的权利提供了相应的法律救助。
侵犯商业秘密的行为是为了竞争或个人目的，通过不正当方法获取、披露或使用权利人商业秘密的行为。我国《反不正当竞争法》第10条根据这种不正当竞争行为采取手段不同，将侵犯商业秘密的行为分为如下几种类型：
(一)以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密。
(二)披露、使用或者许可他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密。
(三)违反约定或者违反权利人有关保守秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用所掌握的商业秘密。这种行为中取得商业秘密的一方取得商业秘密的方式是合法的，但是行为人却违反合同约定或者违反权利人保守商业秘密的要求，因而构成了侵犯商业秘密的行为。该行为的实施者主要包括：与权利人有业务关系的单位或个人。如技术合同的合作方、技术转让合同的受让方、被许可方、权利人的雇员等。这种行为的特点在于双重违法性质，即同时包含违约性和侵权性。
(四)第三人明知或者应知前款所列违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密，视为侵犯商业秘密。该规定针对间接获取权利人商业秘密的第三人而作出的。对规范科技人员流动中的商业秘密保护具有重要的实践意义。它要求第三人(主要指后雇主)应承担合理的注意义务，避免因雇用退职、退休或调动工作的人员而损害前雇主的商业秘密。此外，它还要求技术贸易中的需方应对技术来源和转让方的主体资格尽到合理注意的义务。
根据以上规定可将商业秘密侵权行为归结为如下三种类型：
第一，来源不正当的行为，即以不正当手段获取、披露、使用或者允许他人使用的行为。
第二，来源正当但使用不正当的行为，即违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。
第三，明知不正当而仍作为的行为，即第三人明知或者应知前款所列违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密，视为侵犯商业秘密。
在实践中，较常见的侵犯商业秘密的情形有：(1)在人员流动过程中，单位职工带走原单位的商业秘密，到新的单位使用；(2)他人以利诱方式，使单位职工泄露本单位的商业秘密；(3)直接盗窃他人的商业秘密，包括盗窃技术图纸和资料、盗窃实验用品、盗窃经营计划文件；(4)职工为泄私愤而泄露单位的商业秘密等。
权利人认为其商业秘密受到侵害，可以向行政主管部门或者人民法院申请查处侵权行为，但必须同时提供有关证据。商业秘密保护中的举证责任实行“谁主张谁举证”和“举证责任倒置”相结合的原则，这是由商业秘密的无形财产属性所决定的。权利人应证明的问题主要有：(1)商业秘密的具体内容和客观表现形式。权利人要求保护的商业秘密应当是一项确定的技术信息或经营信息，并且有特定的表现形式；(2)该商业秘密的合法来源以及对其占有、使用的情况；(3)已采取的保护方法、保密措施；(4)侵权人生产的产品所采取的技术与其相同或近似，侵权人所使用的经营信息与其具有一致性或相同性；(5)因侵权行为所受到的经济损失。
工商行政机关和人民法院对于商业秘密的侵权认定，主要应考查如下几个方面：
(1)权利人确实存在商业秘密。权利人是否充分论述自己所具有的信息的秘密性、价值性及所采取 的保密措施的完善程度；(2)侵权人掌握并使用该信息；(3)侵权人对该商业秘密没有合法使用权；(4)侵权人实施了侵权行为，要有确切的证据；(5)侵权人主观上有过错，即对“侵权行为知道或应该知道”的主观状态，包括故意或过失；(6)侵权行为产生的损害结果。损害结果包括有形损害，也包括无形损害，即看被侵权人是否丧失了竞争优势，包括现实或潜在的竞争优势。
我国对于商业秘密侵权的法律救济，主要来自于追究侵权人的民事责任、行政责任和刑事责任。
关于民事救济包括违约金和赔偿损失两种责任形式。当事人之间有合同关系的，如一方违反合同约定的保密义务，构成侵犯商业秘密的行为时，应以合同约定或者相关法律承担违约责任及赔偿责任。当事人之间无合同关系，应当按照《反不正当竞争法》第20条规定，给被侵害的经营者造成损害的应当承担损害赔偿责任。被侵害的权利人的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权行为所获得的利润，并应承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当行为所支付的合理费用。
关于行政救济方面，根据《反不正当竞争法》第25条规定，侵犯商业秘密的，监督检查部门可以采取责令停止违法行为和罚款两种行政处罚方式 。国家工商行政管理局《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》第7条规定：违反本规定的第3条的，由工商行政管理机关依照《反不正竞争法》第25条规定，责令停止违法行为，并可以根据情节处以1万元以上20万元以下的罚款。工商行政管理机关在依照前款规定予以处罚时，对侵权物品以作如下处理：(1)责令并监督侵权人将载有商业秘密的图纸、软件及其他有关资料返还权利人；(2)监督侵权人销毁使用权利人商业秘密生产的流入市场将会造成商业秘密公开的物品，但权利人同意收购、销售等其他处理方式的除外。对于拒不执行行政处罚决定的继续侵权行为的处理，视为新的违法行为从重处罚。
关于刑事法律保护，我国修订的《刑法》第219条规定了侵犯商业秘密罪“有下列侵犯商业秘密行为之一，给商业秘密的权利人造成重大损失的，处3年以上7年以下并处罚金：(1)盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；(2)披露、使用或者允许他人使用前项手段获取的权利人的商业秘密的；(3)违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。明知或者应知前款所列行为，获得使用或者披露他人的商业秘密的，以侵犯商业秘密罪论。
民事责任、行政责任和刑事责任是分别从不同角度制止违法行为，保护受害人的合法权益以及维护社会公共利益的。民事责任的主要目的是补偿受害人遭受的损失，遵循“填平原则”，而不是为了惩罚，而行政责任、刑事责任主要是通过惩罚以维护行政管理秩序和社会公共利益。对于侵犯商业秘密的行为，民事责任与行政责任是完全不冲突的，即使侵权人承担了民事责任，也不妨碍其承担行政责任，反之亦然。而且，无论是先由法院处理还是先由行政执法机关处理，先处理机关的行政处罚决定书或者判决书所确定的事实都可以具有预定的证据效力，可以直接承认其论据效力。
除此之外，根据我国《劳动法》的有关规定：用人单位与劳动者发生劳动争议，当事人可以依法申请调解、仲裁、提起诉讼，也可以协商解决。劳动法是调整劳动关系的法律，商业秘密保护对职工的保密义务和竞业限制的要求均是由于劳动关系形成的义务。在职职工、离职职工认为单位提出的保密要求，竞业限制要求不合理，均可认为是劳动争议，用以上劳动法规定的方法加以解决。有时，在商业秘密保护方面，劳动法能起到其他民事、行政甚至刑事法律所起不到的救济作用。
以上论述了我国企业商业秘密的法律保护所涉及的法律体系的诸多方面，如《知识产权法》、《反不正当竞争法》、《劳动法》、《刑法》等，可谓内容详尽，体系完整，这说明我国商业秘密的法律保护已基本上适应了我国经济发展的需要和加入WTO后与国际知识产权保护接轨，但是通过这些年的司法实践，也存在着一些缺陷和不足。为了能准确打击商业秘密的侵权行为，不给犯罪分子以可乘之机，司法实践中有可操作性，必须进一步进行立法完善工作。
前面提到我国《刑法》第219条规定，在司法实践中操作效果并不理想，据了解在所有侵犯商业秘密案件中，对侵权行为追究刑事责任的屈指可数。究其原因是我国《刑法》对本罪的规定过于简单，无法清楚地划分罪与非罪的界限，导致实行司法操作难以进行。具体表现在：
(一)侵犯商业秘密罪将各种性质不同、主体身份不同、社会危害性不同的行为规定在一个罪名之下，其犯罪构成及行为特征过于宽泛，使本罪几乎成为一个口袋罪，有违罪刑法定原则和禁止类罪名的要求，不利于本罪在实践中的操作与认定。
(二)将侵犯商业秘密罪定为结果犯罪，但对损害结果的规定过于模糊，导致在罪与非罪的准确认定，有违罪刑法定的要求和保护公民权利的要求。根据《刑法》第219条的规定：“重大损失”及“特别严重后果”是判定侵犯商业秘密罪与非罪，重罪与轻罪的重要标准和尺度。但是这些认定标准和尺度显然十分模糊，至今立法机关和司法机关(仅指人民法院)也没能就这些表述作出明确解释。如何计算“重大损失”和“特别严重后果”，两者的区分标准是什么？以及如何选择商业秘密价值的评估机关等，均是认定侵犯商业秘密罪的关键。
(三)本罪与相关犯罪的界限及处罚原则模糊不清。最高人民法院在《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第20条第6项规定：“盗窃技术成果等商业秘密的，按照《刑法》第219条的规定处罚。该条实际上将盗窃商业秘密罪从盗窃罪中排除，但商业秘密作为财产的形式，完全可以作为盗窃罪、抢夺罪、诈骗罪、抢劫罪的犯罪对象。
为加强和完善我国商业秘密保护的现行刑事立法，有关学者认为：
(一)进一步细化侵犯商业秘密罪罪名，并根据不同的主体，不同的行为相应规定具体的法定刑。我们可适当借鉴并结合我国的具体情况将该罪名进一步细化、对“窃取”、“暴力获取”、“非法泄露”、“非法使用”、“以其不正当手段获取”等犯罪行为分立罪名，这样不仅符合罪是与罪责刑相适应原则，也更加有利于具体行为的认定和司法操作，同时还可以配合对罚金刑立法技术上的完善来切实解决执行难的问题。
(二)在法定危害结果方对故意和过失两主观形态加以区分，同时规定造成“重大损失”及“特别严重后果”的具体标准。

[参考文献]
[1] 黄勤南·知识产权法
[2] 赵文安·论银行商业秘密的法律保护·公民与示2003（7）
[3] 宋海萍  王少禹·TRIPS协议与知识产权的民事司法保护·检查与审判·2002（2）