论知识产权侵权赔偿责任的归责原则（下）

三、过错责任原则的采纳

（一）对知识产权侵权赔偿“无过错责任论”的质疑

1、与无过错责任原则的基本理念相悖

无过错责任原则是在19世纪社会化大生产和机械工业兴起的背景下，为了应对“危机四伏，充满损害的社会”^[1]而产生的，不以过错为责任要件，不考虑行为人行为的可非难性和违法性，责任最终取决于行为人的行为与损害结果之间有的因果关系。无过错责任原则的价值目标是实现“分配正义”，“不在于对具有反社会性行为之制裁”，“乃是在于对不幸损害之合理分配”。通过加重行为人的赔偿责任，合理分担现代危险作业和工业灾害、事故等造成的损害，使受害人的损失更容易得到补偿。无过错责任制度往往与责任保险制度联系在一起，实现危险和危险造成的损害在侵权人、保险人之间的分散、转移。正因此，有学者认为无过错责任的性质不具有一般法律责任的含义，而只具有“恢复权利的性质”。^[2]

而知识产权侵权行为，其本质上应为“反社会性”行为，不能归类于“社会必要的经济活动”；侵害知识产权的民事责任的出发点应在于制裁与惩戒不法行为人，并不存在“不幸损害的合理分配”；此外，知识产权法中多有“权利的限制”、“不视为侵犯专有权的行为”等条款，为针对侵权诉讼的法定抗辩事由，法官势必要考量当事人的过错，而不仅是分析损害结果与不法行为之间的因果关系。因而，在知识产权侵权领域适用无过错责任原则，与这一法律制度的本旨多有不符。^[3]　

2、知识产权侵权中的过错并非难以证明

主张侵害知识产权的行为人承担无过错责任的一个重要理由是，权利人要证明行为人有过错非常困难。然而，随着过错认定标准的多样化和客观化，证明侵权行为人的过错并非难事。一方面，主观过错可以借助外在行为来认定。法律是调整人们行为而非思想的规范，过错责任的认定并非完全是主观意图的评价。在实践中，过错体现为各种各样的行为，也只有通过行为表现出来才具有法律意义，行为人内在的主观过错最终还需通过其外在的客观行为来认定。另一方面，客观标准的采用使得过错相对容易认定。由于现代侵权法中过错认定标准的客观化，判断行为人是否存在过错，是以一个理性人的标准来衡量。客观过错标准也使得客观违法成为界定主观过错的一个重要标准，即在过错的认定中,违法性是其内在内容之一。由于知识产权的法定性和唯一性，行为人违反法律规定的行为就体现了他的过错，并不需要对过错作出额外的强调。^[4]

此外，对于权利人较难证明侵权人过错的案件类型，还可以通过举证责任的倒置来减轻权利人的证明责任。例如，我国《著作权法》第52条就是以举证责任倒置的方式减轻了权利人对侵权人过错的证明责任。

3、混淆了知识产权请求权与侵权赔偿请求权

德国法学家Larenz教授认为，归责原则应为赔偿之归责原则。^[5]各国关于侵权归责原则的规定均是针对损害赔偿而言。无论是过错责任还是无过错责任，都是依据侵权赔偿请求权确定归责原则。侵权归责原则仅与损害赔偿有关，而与其他民事责任的承担方式无关。

知识产权侵权“无过错论”者将归责原则的适用范围扩大至包括停止侵害、排除妨碍在内的一切民事责任，认为停止侵害、排除妨碍等民事责任的归责原则为无过错责任原则。但是，即使在其他的普通侵权中，也同样有停止侵害、排除妨碍等民事责任方式，这些民事责任并不以过错为要件。这样一来，按照“无过错论”者的理论，我国所有的侵权行为都应以无过错责任作为归责原则，而不存在过错归责原则的适用了。^[6]

“无过错论”者将归责原则的适用范围扩大一切民事责任的原因就在于混淆了知识产权请求权与侵权赔偿请求权。对知识产权进行保护的请求权系统，包括知识产权请求权和侵权赔偿请求权，二者是从不同的角度对权利损害予以不同的救济，可以独立适用也可以结合适用。知识产权请求权为原权请求权，基于知识产权的消极权能而产生，^[7]是知识产权所固有的保护请求权，其行使不以过错和确定的损害后果为构成要件，只要知识权利受到侵害，就可以行使，有利于保护权利人的权利完满状态。知识产权请求权保护的目的，主要在于对权利的防范和预防，以及造成损害的权利恢复。而知识产权侵权赔偿请求权为次生请求权，基于知识产权被侵害，依照侵权行为法的规定而产生。对于侵权损害赔偿请求权，各国立法采取过错责任原则立场，仅在有法律规定的特殊情形适用无过错责任原则。其目的主要在于要求加害人履行损害赔偿之上，是为了填补权利人无法通过行使原权请求权来恢复的损失，以金钱的方式填补被损害的权利。^[8]

（二）以过错责任为一般归责原则的合理性

1、完全契合知识产权侵权为一般侵权的性质

WTO《知识产权协定》在其序言中宣示“知识产权为私权”，知识产权作为知识产品的创造者所享有的各种财产权利和人身权利，其私权属性已得到公认。知识产权的私权性所决定了著作权、专利权等各个组成部分关于权利取得、行使和保护等的相关规定，不过是对民法基本原则与基本制度的具体化而已。^[9]因此，传统民法的大多数原则包括过错责任原则适用于知识产权。^[10]

知识产权侵权在性质上属于一般侵权。我国《民法通则》第106条第2款规定：“公民、法人由于过错侵害国家的集体的财产，侵害他人的财产，人身的，应当承担民事责任。”从而将过错责任原则以法律形式规定下来，确认了它的法律地位．绝大多数知识产权侵权行为人实施侵权行为时，主观上均具有过错，上述规定当然适用于知识产权侵权案件。

在特征上，知识产权侵权具有反社会性，不具有高度危险性，不能归入适用无过错责任的特殊侵权行为的行列。无过错责任主要适用于高度危险作业等对周围环境或他人人身、财产有异常危险的作业或活动。在大陆法系国家，无过错责任也被称为危险责任，主要适用于“工作物所有人”的责任，包括动物持有人责任、铁路持有人责任、航空器持有人责任、能源设备持有人责任等。在英美法系国家，工伤事故责任、产品责任等为无过错责任。我国适用无过错责任归责原则的特殊侵权类型包括侵权产品侵权、高度危险作业的侵权、污染环境造成他人损害的侵权、动物致害、机动车致害非机动车驾驶人或行人的交通事故和工伤事故。适用无过错责任的特殊侵权行为，如企业的经营，交通工具的使用，商品的产销以及原子能装置的持有，为现代社会必要的经济活动，其本身不具有“反社会性”，只不过由于其自身的高度危险性，以及人类自然力控制能力与技术发展水平的限制，才导致不幸损害的发生。知识产权侵权行为并不具有特殊侵权行为的这些特征，从反面说明了其应属于一般侵权行为。

2、充分实现知识产权法上利益平衡的理念

利益衡平是指当事人之间、权利与义务主体之间、个人与社会之间的利益应当符合公平的价值理念。知识产权制度是一种典型的利益平衡机制，其必须考虑的一个平衡问题是，兼顾知识产权人的专有权和社会公众的自由接近信息的利益，最终使得知识产权制度通过对信息接近的有限抑制，扩张了信息的总量，为更大程度的信息自由提供了保障。“传统上，知识产权保护平衡了两类集团的利益：公众获得新的、创造性思想与发明的利益，以及作者、发明者通过有限的垄断权形式提供激励或从其思想与发明中获得的收益。”^[11]知识产权上的利益平衡一方面包括了本权与他权的平衡，即创造者权利、传播者权利、使用者权利之间的协调；另一方面包括了个人利益与公共利益的平衡，即出于公共利益目标，对创造者的专有权利进行必要的限制，以保证社会公众对知识产品的合理利用。^[12]具体而言，著作权法须体现“在授予创造者的权利和留存公众的权利之间的平衡”；^[13]专利法须体现“在发明者的利益和一般公众的利益之间达成平衡”；^[14]商标法则须体现“保护商标权人的利益与商标法的自由竞争目标相平衡”。^[15]

过错责任被认为最能调和“个人自由”与“社会安全”两个基本利益。在对知识产权侵权的有力制裁与合理保护知识产权的考量上，作为平衡正当利益失衡状态的过错责任原则，是实现知识产权各种利益平衡的重要原则和机制。这是因为，过错作为责任标准具有很强的逻辑吸引力。一个人应该对其过错造成的损害负责，这甚至无需三段论推理。它似乎是一种自然法则或纯粹是一种常识。一个人应对因其过错而给他人造成的损害予以赔偿，这也是公正的基本要求，同时与深深扎根于我们心中的惩罚观念紧密相联。因此，以过错作为确定责任的标准，还具有完整的道德意义。^[16]

过错责任还通过对知识产权法功能的全面实现来达成各种利益的最佳平衡。侵权行为法三种规范功能即惩罚、遏制和补偿，也是知识产权法上所追求的，而过错责任最能促成这些功能的实现，因为“上述三种功能也许只有在一般侵权行为中适用，即过错责任原则中适用，在其他特殊的侵权行为中就不同时存在”。^[17]

3、最为贴近我国国情和Trips的最低司法保护要求

正如美国学者John Barton教授所言：“评估知识产权保护的价值，就如同评估税收政策一样，没有人能够宣称，税收收得越多越好。”^[18]由于国际社会发展的不平衡，我国知识产权制度的基本点应以符合本国社会发展的现实要求包括经济、文化、法律、道德等为前提，在权利人利益与社会公众利益之间维持恰如其份的平衡。在注重知识产权国际一体化的同时，应当充分了解知识产权的地域性特点，建构具有中国特色的知识产权法律制度。^[19]

作为一个在高科技领域尚不具备足够竞争力的发展中国家，我国保护知识产权的合理水平应以满足Trips规定的最低保护水平为宜，而不是一味追求与世界最高保护水平的接轨，故过错责任是较为现实的选择。在适用过错责任的前提下，对于Trips协议的选择性条款和模糊概念，应作最低标准的解释和适用，使之符合我国的国情。Trips协议第45条第1款体现了司法保护水平较低的过错责任的精神，我们就应当遵守该规定；对于第2款，人们对将其解释为过错责任还是无过错责任，存有争议，但即使理解成无过错责任的规定，由于其是选择性条款，我国也可不予适用。

（三）知识产权侵权赔偿归责原则的运用

如前所述，侵害作为绝对权利的知识产权，可以产生两类不同性质的民事责任：既可以产生停止侵害、排除妨碍等基于知识产权请求权（即原权请求权）的民事责任，也可以产生损害赔偿这一基于侵权赔偿请求权（即次生请求权）的民事责任。前一类民事责任即停止侵害、排除妨碍等一概不需以过错为构成要件，此场合中不需讨论归责原则的适用。后一类民事责任即侵权赔偿则需要适用过错责任原则来确定行为人的赔偿责任。

在适用过错责任原则确定知识产权侵权赔偿责任时，需要注意区分直接侵权和间接侵权的不同情形来决定过错举证责任的分配。^[20]对于直接侵权，行为人过错的认定相对容易，过错的举证责任由受侵害人承担，并不会加重受侵害人的负担。这是因为，知识产权具有公开性，凡是直接生产使用知识产权的产品或实施其他直接指向知识产权的行为，其明知或应知的过错从行为本身就可以直接判断。侵害行为本身就是因过错发生的，有行为人的行为，就可以肯定行为人的过错。例如专利侵权，由于专利权是公告和公开的，只要受侵害人证明了行为人利用权利人的专利生产，或者使用权利人的专利方法，就证明了行为人的过错。对于间接侵权，仍适用过错责任原则，只不过要将举证责任倒置给行为人，实行过错推定，即行为人若能证明损害不是自己的过错所造成的则不负赔偿责任。例如，专利侵权产品使用者或者销售者，侵犯注册商标专用权的商品的销售者，复制品的出版者、制作者的侵权赔偿责任确定应当适用过错推定。

四、过错的认定

（一）过错的基本形态

过错的基本形态可分为故意和过失，故意体现在法律条文上，通常表达为“已知”、“明知”、“确知”等，过失通常表达为“应知”、“有充分理由应知”等。故意和过失区分的标准在于行为人是有预见还是有预见可能性，即行为人有预见的构成故意，有预见可能性的属于过失。故意表现为“明知故犯”，可分为恶意和一般故意；过失表现为“疏忽”或“懈怠”，可分为重大过失、一般过失和轻微过失。过错以严重程度作区分，从重到轻可依次分为恶意、一般故意、重大过失、一般过失和轻微过失。区分恶意与一般故意的意义在于，在知识产权的共同侵权、无过错联系的共同加害行为情形中，恶意侵权人无疑要比一般故意侵权人承担更多的责任份额。重大过失是指行为人欠缺一般人具有的起码的注意，表现为行为人极端疏忽或极端懈怠的心理状态。一般过失也称为抽象过失，作为最常见的一种过失形态，它是指行为人缺乏具有一般知识、智力和经验的人诚实处理事务所应有的注意，是一种中等程度的过失，可归责程度为中等。以过错为侵权责任构成要件的，如果法律没有特别规定，均指行为人具有一般过失；对于过错推定，如无特殊规定，所推定的过错为一般过失。轻微过失则是指行为人缺少极其谨慎而细致的管理人的注意。^[21]

（二）过错的认定标准

认定知识产权侵权人过错时，应当采用主客观相结合的标准。一方面，对于过失侵权，则主要采用两个客观标准来判断：行为人违反了一般注意义务即为有过失；违法视为有过失。另一方面，对于恶意和故意侵权，仍采用主观标准认定行为人的主观心态。

所谓客观过失，是指判断过失不再以行为人个人的主观状态为根据，而是以一般注意义务的违反、法律明文规定的违反等为标准。客观过失并非指过失不再是行为人的主观状态，只不过在确定行为人主观上有无过失时，不以主观标准而是客观标准进行衡量，其中最主要的客观衡量标准，就是一般注意义务的违反，违背该注意义务的，为主观上有过失。需要注意的是，一般注意义务的违反这一客观标准，不是衡量一切过错的标准，而是衡量行为人主观上是否有过失的标准，因而，过失才是对一般注意义务的违反。

过失的另一个客观衡量标准，即违法视为过失，“因违法性之存在，即认过失亦告成立”。^[22]违法视为过失的标准得到许多国家和地区法律的采纳，如我国台湾地区“民法”第184条规定：“违反保护他人之法律者，推定其有过失。”^[23]我国虽未以明文规定，但也不乏这一标准的运用，如《专利法实施细则》第84条就包含了类似的规定。^[24]在违法视为过失的情形下，制定法是否可以成为过失的判断根据，要取决于各个制定法的目的。如果某种制定法明确规定，一旦制定法被违反并使他人遭受损害，法律允许受害人对那些违反制定法并使其遭受损害的人提起过失侵权诉讼，那么该规定就可以成为过失的判断标准。

但是，在现代侵权法上，并非完全以客观标准衡量过错的有无，主观标准仍有适用的必要。在行为人故意侵权时，当其行为完全表现出其故意的心理状态时，则仍用主观标准而非用客观标准判断。例如，在前述“北京市京工服装工业集团服装一厂诉北京开发促进会、北京百盛购物中心与鳄鱼公司侵害商标权”案中，被告原下属单位将原告所生产西裤的“枫叶”商标更换为“卡帝乐”商标，注明产地为新加坡并加以出售，依主观标准足以判断其故意的心理，则不须以客观标准衡量。

（三）过错的具体判断

在长期的经验积累中，我国司法实践形成了不少判断主观过错的具体思路，大体可以归纳如下：

1、知识产权权利本身的明确性、公开性以及知名程度。知识产权越明确、公开和知名，行为人的注意义务就越高，行为人的过错也越容易判断。^[25]

2、知识产权人的通知或警告。在得到来自知识产权权利人的警告后仍然继续侵权的，推定为故意。

3、价格因素。以明显低于市场同样商品正常的价格买进的，应推定为故意或过失。

4、是否行业内人士和对客观化、规范化的注意义务的遵守或违反。通过判断行为人是否违反注意义务来间接认定主观上是否有过失。对于注意义务，可以根据知识产权法规定的一般义务、部门规章、行业惯例和正式文件规定的义务、适当查询或询问义务、审查义务等来判断。^[26]

5、知识产权产品的隐蔽性或存在状态。如含有知识产权产品存在于汽车、船舶等设施中，且只是其中的一个零部件或组成部分。设施购买人由于行业差异的因素以及注意义务的缺失，则一般不宜认定有过错。

6、知识产权产品的来源渠道和含有知识产权产品的物品的使用方式。就产品来源渠道而言，如某书店一直通过一家国家批准的正规出版社购入书籍，因出版社的原因侵犯了他人的著作权，而该书店也确无其他理由被认为明知或应当知道该事实，则应认定该书店无过错；反之，则认定其有过错。^[27]就使用方式而言，如租赁设备，承租人对设备是否含有侵犯知识产权的部件就难以判断，也不宜被科以注意义务。例如，某公司租赁国外船舶航行于中国领海和海港，而该船舶中的某部件未经授权使用了中国授予的专利技术。如果船舶所属国与中国既没有签订协议或者共同参加国际条约，也没有适用互惠原则，则该船舶所有人构成对专利权人的侵权，但作为使用者，其在向船公司租船时，没有义务了解该船是否侵害他人专利权，如果原告没有证据证明租船人在租船时已经知道该船的专利权问题，则应认定租船人没有过错。^[28]