长期以来，人们对于知识产权侵权赔偿应适用何种归责原则，一直争论不止。当前正值我国侵权责任法立法之际，亟待从学理和实务的角度对这一基本问题予以探讨和厘清，以期对未来的立法和司法有所裨益。本文认为，应当以过错责任为知识产权侵权赔偿的一般归责原则，并以此基础上探析知识产权侵权中行为人过错的认定标准。
一、比较法的考察
（一）大陆法系国家的立法例德国《民法典》第823条规定：“因故意或者过失不法侵害他人生命、身体、健康、自由、所有权或者其他权利者，对他人因此而产生的损害，负赔偿责任。”德国1995年修订的《著作权法》第97条第1款中规定：“受侵害人可诉请对于有再次复发危险的侵权行为，现在就采用下达禁令的救济；如果侵权出于故意或过失，则还可同时诉请损害赔偿。”该法第101条第1款又规定：“如果侵权行为人既非故意，又无过失，却又属于本法第97-99条依法被下禁令、被令销毁侵权复制件或移交侵权复制件之人，则在受侵害人得到合理补偿的前提下，可免除损害赔偿责任。”德国《商标和其他标志保护法》第14、15、17条也明确规定，故意和过失侵权是承担损害赔偿责任的必要条件。完全相同的规定还出现在德国1994年修订的《专利法》中。可见，德国法在规定损害赔偿责任时，以侵权人有主观过错为构成条件。至于要求停止侵害的禁令救济，不属于侵权之债的范畴，则无需以过错为构成要件。
法国《民法典》第1382条规定：“任何行为使他人受损害时，因自己的过失而致使损害发生之人，对该他人负损害赔偿责任。”法国《知识产权法典》第L.615-1条规定：“一切侵害专利权人依本法享有的诸项权利的行为，均构成侵权。侵权人应负民事责任。然而，如果提供销售、提供上市、自行存储侵权产品之人并不同时是侵权产品的制作人，则只有其确知该产品系侵权产品的事实，方负民事责任。”根据该条后段但书部分的规定，对于知识产权协助侵权人，无疑是以过错责任为归责原则，但对于前段中主侵权人侵权责任的归责原则，人们理解不一。我们认为，第L.615-1条前段体现的仍然是过错原则的精神，只不过是通过客观标准，即行为人的行为与法律所列举的违法行为是否相符，来推定行为人主观过错是否存在。
日本《商标法》第36条规定：“商标权人或专用许可使用权人，对侵犯或有可能侵犯自己商标权或专用使用权的人，可以请求其停止或预防这种侵犯。商标权人或专用使用权人，根据前款规定提出请求时，可以要求废弃造成侵权行为的物品，撤销供侵权行为所用的设备或采取其他预防侵权的必要行为。”日本1999年修订的《专利法》第100条第1款规定：“专利权人或者独占实施权人对于侵害自己专利权或者独占实施权者，或有侵害之虞者，得请求停止或预防侵害。”该法第102条规定：“专利权人或独占实施权人，对于因故意或过失侵害自己专利权或独占权者，得请求赔偿因该损害所蒙受之损失。”该法第103条还规定：“凡侵害专利权人或专有实施权者，推定其侵害行为是有过失的。”此外，根据日本《著作权法》第112-118条的规定，故意和过失侵害著作权或著作邻接权是承担损害赔偿责任的必要条件。
我国台湾地区“著作权法”第84条规定：“著作权或制版权之权利人对于侵害其权利者，得请示排除之，有侵害之虞者，得请示防止之。著作权或制版权人之权利人，为前项请求时，对于侵害行为作成之物或专供侵害所用之物，得请示销毁或为其他必要之处置。”该法第88条规定，“因故意或过失不法侵害他人之著作财产权或制版权者，负损害赔偿责任”。这些规定体现的也是过错责任的归责原则。
可见，在大陆法系国家或地区的立法例上，知识产权人的权益受到侵害时，法律赋予了权利人多种救济途径，包括知识产权请求权与侵权损害赔偿请求权的行使。其中，知识产权请求权的行使不以行为人的过错为构成要件，而侵权损害赔偿则必须有行为人的过错。各国对知识产权侵权赔偿适用的是过错原则，并没出现关于无过错原则的规定。
（二）英美法系国家的立法例
在美国，专利法和商标法上体现的是过错责任原则在侵权赔偿上的适用。根据美国《专利法》的规定，不但间接侵权人可以以善意、不知情作为抗辩理由，即使对于直接侵权人，专利权人要想获得赔偿，也必须在其专利产品上标明专利标记，或直接通知侵权人，即以侵权人知道其仿制的产品系专利产品为条件。[1]美国《商标法》第32条明确规定，侵权人的“明知”，即其行为的目的是为了引起混淆、误解或欺骗，是承担赔偿责任的必要条件，对于其他侵权行为，行为人只承担停止侵害的民事责任。 对于侵犯著作权的赔偿责任，美国立法上有考虑过错和不考虑过错两种意见，而且不考虑过错的意见似乎占据上风。但是，美国《著作权法》第504条第3款关于法定赔偿额的规定，充分体现了过错在确定赔偿额中的重要作用，该条规定：“当版权所有人举证证明，并且法庭也判定，侵权人是故意侵权，法庭可以依据其自由裁量权，将法定赔偿金增至不高于10万美元。当侵权者举证证明，并且法庭也判定，该侵权人没有意识到，也没有理由知道他或她的行为构成了侵犯版权，法庭可依据其自由裁量权，将法定赔偿金降低至不低于200美元。”值得注意的是，美国著作权法中所谓无过错责任，也只是对直接侵权和共同侵权一类在认定上不考虑侵权人的过错；[2]而对于著作权侵权中的代位侵权和帮助侵权，则需要考虑侵权者是否存在主观上的过错。[3]对于网络服务提供者的侵权责任，美国在1995年的“白皮书”中坚持无过错责任，但在1998年的《跨世纪数字化版权法》(DMCA)中改采过错责任原则。[4] 在英美法系的其他国家，也规定了知识产权侵权赔偿须以过错为构成要件，体现了过错责任原则在侵权赔偿中的作用。例如，英国《著作权法》第97条规定：“如果事实证明被告在侵权之时不知道，也没有理由认为其行为所及之作品享有著作权，原告不能要求损害赔偿；但不影响要求采取按照第96条所规定的如禁令、清算等救济方式或其他在任何财产权侵权诉讼中可获得之救济方式。”加拿大《著作权法》第17条第4款规定：“如果行为人明知或应知自己的行为所涉及的作品在加拿大是侵犯著作权的，而进行销售、出租或为销售、出租目的进口到加拿大的，均构成侵权。”新加坡《专利法》第61条第1款规定：“如果被告在侵权之时不知、也无正常理由应知有关被侵专利确系专利，则可以不负损害赔偿责任，但须负其他侵权责任。”
（三）国际公约中的立法精神
国际公约对知识产权侵权赔偿的规定主要体现在世界贸易组织的《与贸易有关的知识产权协议（Trips）》第45条之中。该条第1款规定：“司法部门应有权责令侵权者向权利所有人支付适当的损害赔偿费，以便补偿由于侵犯知识产权而给权利所有者造成的损害，其条件是侵权者知道或应该知道他从事了侵权活动。”由第1款分析可知，知识产权侵权赔偿的条件之一，在于行为人主观上要存在希望、放任造成侵权后果的故意，或者疏忽、懈怠过失的过错，从而肯定了知识产权侵权赔偿的一个基本原则为过错责任原则。Trips协议第45条第2款还规定：“司法部门应有权责令授权者向权利所有者支付费用，其中可以包括适当的律师费。在适当的情况下，即使侵权者不知道或者没有正当的理由应该知道他从事了侵权活动，缔约方也可以授权司法部门，责令返还其所得利润或支付预先确定的损害赔偿费。”人们对第2款存有不同理解，有的认为其规定的是无过错责任原则，但是这里的措辞是“可以”而非应当，是任意性条款，成员各国可选择适用。即使成员国适用该条款，又因该条款是在“适当场合”，且最后返还或者支付的是“所得利润或法定赔偿金”，也非对被侵权人损害的赔偿。综合分析Trips协议第45条的立法意图，以及各条文之间的联系，可知Trips协议是以过错责任为一般归责原则。[5] （四）我国现行法上的规定
我国法律没有明确规定知识产权侵权赔偿的归责原则，但也可以看到几大部门法中有关过错责任原则精神的体现，主要是对于间接侵权人赔偿责任的规定。例如，《专利法》第63条第2款规定：“为生产经营目的使用或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利产品或者依照专利方法直接获得的产品，能证明其产品合法来源的，不承担赔偿责任。”《著作权法》第52条规定：“复制品的出版者、制作者不能证明其出版、制作有合法授权的，复制品的发行者或者电影作品或者以类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件、录音录像制品的复制品的出租者不能证明其发行、出租的复制品有合法来源的，应当承担法律责任。”《商标法》第56条第3款规定“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的，不承担赔偿责任。”
二、现实的分歧
诚如德国法儒Jhering所言：“使人负损害赔偿责任的，不是因为有损害，而是因为有过失。”[6]一般认为，侵权法的归责原则指的是侵权赔偿责任的归责原则，而不是一切民事责任的归责原则。[7]当确定某一侵犯知识产权的案件应适用的归责原则之后，就可以通过侵权赔偿责任的构成要件来判断行为人是否构成侵权责任，特别是应否承担侵权损害赔偿责任。学理和实务上对知识产权侵权赔偿责任应适用何种归责原则存有不同的见解。 ㈠以无过错责任为主
无过错责任是指在法律有特别规定的情况下，以已经发生的损害结果为价值判断标准，与该损害结果有因果关系的行为人，不问其有无过错，都要承担侵权赔偿责任。无过错责任归责的价值判断标准，不是过错，而是已发生的损害结果，有损害则有责任，无损害则无责任。以无过错责任为归责原则的侵权赔偿责任只须具备三个构成要件，即违法行为，损害事实，以及违法行为与损害事实之间的因果关系。对于知识产权损害赔偿责任，以郑成思教授为代表的学者主张以无过错责任为一般归责原则，认为直接侵害知识产权的行为，应适用无过错责任原则，只有间接侵害知识产权的行为，才适用过错责任原则。这是因为：第一，无过错而使他人知识产权受损害，在某些情况下具有“普遍性”，这一“普遍性”成了知识产权领域归责原则的特殊性。由于知识产权(特别是其中无需行政登记即可依法产生的版权)具有无形性、地域性、受法定时间限制等特点，其权利人的专有权范围被他人无意及无过失闯入的机会和可能性，比物权等权利大得多、普遍得多。第二，在知识产权侵权纠纷中，原告要证明被告“有过错”往往很困难，被告要证明自己“无过错”却很容易，这也是普遍性的。[8] 我国实务上不乏适用无过错责任原则的案例，例如，在号称“中国知识产权第一案”的“PU公司、北京京延电子有限公司诉广州雅芳有限公司计算机软件著作权侵权纠纷”案中，PU公司取得UNIDATA软件在中国的独家使用、生产和经销权后，授予北京京延电子有限公司(以下简称京延公司)在大陆独家代理、经营、销售该软件。1995年，广州雅芳有限公司(以下简称雅芳公司)请美国AT&T公司设计和建立公司内部网络系统。在AT&T公司的建议下，雅芳公司从美国Jenkon Data System公司(以下简称Jenkon公司)购买了一套数据库管理软件UNIDATA，用于公司的库存和直销人员等管理。1997年8月，PU公司和京延公司将雅芳公司作为被告向法院提起侵权诉讼。该案虽在二审以双方庭外和解告终，但一审法院判决雅芳公司购买使用Unidata软件侵权，赔偿原告经济损失1200万美元。但事实上，原告在一审的举证中并不能证明雅芳公司是非善意的软件持有人。雅芳公司作为“中国范围内”最终用户，购买了Unidata软件，既无恶意侵权动机，也无事实上的侵权行为，应当视为“实质非侵权人”，但一审法院在没有直接侵权者，也不能认定雅芳公司过错的情况下判决雅芳公司侵权，并承担赔偿巨额责任。[9] ㈡以过错责任为主
过错责任是指以行为人过错作为价值判断标准，判断其对造成的损害应否承担侵权责任，要求将过错作为归责的最终要件和承担赔偿责任的基础。[10]适用过错责任原则确定赔偿责任，必须具备的构成要件有四个，即主观过错，违法行为，损害事实，以及违法行为与损害事实之间的因果关系。以蒋志培先生、张玉敏教授为代表的法官和学者主张以过错责任为知识产权侵权赔偿的一般原则，即我国知识产权侵权损害赔偿的归责原则主要为过错责任原则和一定条件下的过错推定原则。一般的侵权损害赔偿案件包括大多数知识产权侵权案件，应当由主观上有过错的一方承担赔偿责任。主观上的过错是损害赔偿责任构成的基本要件之一，缺少这一要件，即使侵权人造成了损害事实，并且其行为与损害结果之间有因果关系，也不承担民事赔偿责任。[11]因为，一方面，过错责任原则能够最好地实现知识产权法的立法目的；另一方面，从我国和发达国家的立法以及Trips协定来看，知识产权侵权赔偿责任的归责原则都应当是过错责任原则。[12]除一部分知识产权法学者持这一观点外，民法学者也多主张以过错责任为知识产权侵权的一般归责原则，如杨立新教授的《侵权责任法草案专家建议稿》将侵害知识产权的侵权行为归入“过错的侵权行为”类型，理由是侵害知识产权的侵权行为属于一般侵权行为，应以行为人具有主观过错为要件。[13] 一直以来，我国法院适用过错责任原则裁判的知识产权侵权赔偿案例也不少见。较早的如上世纪90年代的“北京市京工服装工业集团服装一厂诉北京开发促进会、北京百盛购物中心与鳄鱼公司侵害商标权”案，在该案中，被告北京开发促进会原下属的同益公司享有“鳄鱼”皮革制品和“卡帝乐”服饰的专卖权，并在北京百盛购物中心设有鳄鱼专卖店。同益公司将原告生产的男西裤的“枫叶”商标更换为“卡帝乐”商标，在百盛购物中心鳄鱼专卖店出售，并注明产地为新加坡。此后，由于同益公司未参加年检被吊销营业执照，原告遂起诉同益公司的上级单位北京开发促进会，并将北京百盛购物中心与鳄鱼公司列为共同被告。法院判决认为，北京开发促进会原下属企业的同益公司损害了原告的商业信誉，构成侵权；百盛购物中心、鳄鱼公司没有过错，不承担侵权责任。[14]较近的如2004年的“北京御生堂生物工程技术有限公司诉北京御生堂生物工程有限公司、北京御生堂保健品有限公司、北京寿春堂医药保健品公司侵犯注册商标权”案，在该案中，法院认为，被告无视原告对注册商标“御生堂”享有的权利，违法生产同类产品，主观上具有明显过错，构成了对注册商标专用权的侵害，应当承担相应的法律责任。[15] ㈢以过错推定责任为主
过错推定责任是指在法律有特别规定的场合，从损害事实的本身推定加害人有过错，并据此确定造成损害的行为人的赔偿责任。过错推定责任是过错责任的一种特殊形式，二者的区别仅在于举证责任的不同，过错责任的举证责任由受害人负担，过错推定责任的举证责任则倒置给侵害人。由于过错推定责任仍未超过过错责任大的范畴，过错推定责任与过错责任的构成要件并无二致，仍须具备主观过错、损害事实、违法行为和因果关系四个要件。[16]以吴汉东教授为代表的学者赞成以过错推定责任为主要归责原则，认为我国的知识产权领域不宜引入无过错责任原则，而可采用过错推定的方法确定责任。更有观点进而主张，应构建一种以过错推定责任为一般、以过错责任为例外的知识产权侵权赔偿二元归责原则体系。[17]在知识产权所有人行使侵权赔偿请求权时，应由侵权人举证，其举证不能的，推定侵权人有过错，由其承担赔偿责任。[18]无论是专利侵权产品使用者或者销售者，还是侵犯注册商标专用权的商品的销售者、作品复制者，其承担赔偿责任都是以过错为必要条件的，由行为人对自己不存在过错承担举证责任。[19]因为，知识产权人难以控制他人对知识产品的利用，也难以对他人的这种适用行为的过错状态进行举证。[20] 与理论上的主张相应，实务中也不难发现我国司法实践对过错推定的运用。例如，“豪夫迈—罗须控股公司、上海罗须制药有限公司与上海复星大药房连锁经营有限公司、上海复星大药房连锁经营有限公司宁强路店、西南药业股份有限公司商标侵权纠纷”案，就是由被告承担过错举证责任的例子。在该案中，西南药业股份有限公司使用与原告豪夫迈—罗须控股公司和上海罗须制药有限公司注册商标相同的商标，而上海复星大药房连锁经营有限公司与上海复星大药房连锁经营有限公司宁强路店销售了有上述侵权包装的商品，上海复星大药房连锁经营有限公司由此被推定有侵犯商标权的主观恶意。但上海复星大药房连锁经营有限公司提供了有利证据证明了其销售的系争药品有合法的来源，且确实对侵权行为一无所知。据此，法院未判定上海复星大药房连锁经营有限公司侵犯商标权行为成立，仅要求其停止销售侵权药品。[21]在该案中，法院坚持以过错责任为侵权赔偿责任的归责原则，根据被告过错的不存在，否定了被告的侵权赔偿责任。[22]
[1]（美）阿瑟·R·米勒，迈克尔·H·戴维斯：《知识产权法概要》，中国社会科学出版社1998年版，第86-87 页。
[2]在著名的Playboy Enterprises, Inc. v. Frena案中，法院没有因为被告没有侵权故意或对侵权一无所知而使 其免责。SeeFrena, 839 R Supp. at 1554.
[3]在Religious Technology Center v. Netcome On-Line Communication Services, Inc.案中，法院确立了“知情” 的标准，强调共同侵权责任是一种过错责任。在Sony Corp. of Am.v. Universal City Studies, Inc.案中，法
院将替代侵权的标准界定为有能力制止侵权而没有制止，因而具有主观上的过失。See 907 F. Supp. 136(N.
D. 1995); 464 U.S. at 417, 429(1984).
[4]张玉敏：《侵害知识产权民事责任归责原则研究》，载《法学论坛》2003年第3期。 [5]参见郑瑞混、司冠容著:《我国知识产权侵权原则研究》，载《电子知识产权》2006年第8期。 [6]（台）王泽鉴：《侵权行为法———基本理论、一般侵权行为》(第一册)，三民书局1998年9月版，第 66页。
[7]参见《中国民法典人格权法编和侵权行为法编专家研讨会综述》，载杨立新主编：《民商法前沿》第1、2 集合编，吉林人民出版社2002年版，第51页。
[8]参见郑成思：《知识产权论》（第三版），法律出版社2007年版，第195-205页。 [9]该案被诟病为“创下计算机软件最终用户承担赔偿责任的世界纪录，反映了知识产权保护水平在我国竞高的倾向”。沈木珠：《中国知识产权保护与无过错责任原则之适用》，载《财经问题研究》2003年第3期。 [10]参见王利明：《侵权行为法归责原则研究》，中国政法大学出版社1992年版，第31-33页。 [11]蒋志培：《应当确立的知识产权法归责原则系统》，载中国民商法律网， http://www.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=20401; 张玉敏：《侵害知识产权民事责任归责原则研究》，
载《法学论坛》2003年第3期。
[12]张玉敏：《侵害知识产权民事责任归责原则研究》，载《法学论坛》2003年第3期。 [13]杨立新：《中华人民共和国侵权责任法草案专家建议稿》，法律出版社2007年版，第133页。 [14]杨立新：《类型侵权行为法》，人民法院出版社2006年版，第248-249页。 [15]费艳颖、杨超：《论知识产权侵权的归责原则》，载《辽宁师范大学学报(社会科学版)》2007年第3期。 [16]本文认为，过错推定是确定过错的一种特殊方法，仅仅是一种证据规则，属于程序性规则，而不是实体 性规则，其在本质上仍属于过错责任，故不宜将过错推定作为一项独立的侵权归责原则。
[17]胡淑珠：《知识产权侵权归责原则的反思与重构———从利益平衡的角度考量》，载《江西社会科学》2006 年第3期；陈惠珍、徐俊：《试论知识产权侵权赔偿归责原则的再定位》，载《知识产权法研究》第1卷，
北京大学出版社2004年版，第47页。
[18]吴汉东：《试论知识产权的“物上请求权”与侵权赔偿请求权——兼论<知识产权协议>第45条规定之<知识产权协议> 实质精神》，载《法商研究》2001年第5期。
[19]参见冯晓青、杨利华《知识产权法热点问题研究》，中国人民公安大学出版社2004年版，第270-279页。 [20]胡淑珠：《知识产权侵权归责原则的反思与重构———从利益平衡的角度考量》，载《江西社会科学》2006 年第3期。
[21]参见上海市高级人民法院民三庭编金长荣主编:《知识产权案例精选》(2003一2004)知识产权出版社2006 版，第191页一205页。
[22]但是，令人费解的是，被告的行为既然不成立为侵权行为，又何来民事责任的承担，即被告“停止销售侵权药品”的法律基础何在？
