知识产权侵权如何算损害赔偿？

2004年9月中粮集团以“长城”葡萄酒商标侵权为由，向法院提起诉讼，要求被告北京嘉裕东方葡萄酒有限公司赔偿1亿元。2006年8月，最高人民法院终审判决嘉裕东方赔偿中粮集团经济损失1000余万元。
2006年8月，正泰集团起诉天津施耐德公司专利侵权，要求被告赔偿3.3亿元。2009年4月，正泰集团与天津施奈德公司就专利侵权纠纷案达成全球和解协议，天津施奈德向正泰集团支付补偿金1.5亿余元。
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近年来有关知识产权侵权诉讼索赔额越来越高，法院的判赔数额也越来越大，而与此形成反差的是，不少权利人却依然抱怨我国知识产权侵权诉讼赔偿的数额偏低，不足以弥补权利人的损失。那么，知识产权侵权损害赔偿到底该怎么赔？影响赔偿数额的因素何在？赔偿多少谁说了算？
“当事人针对侵权损失或者侵权获利的举证意愿不足，在多数案件中，当事人没有对侵权损失或者侵权获利情况举证。”在日前举行的北京大学知识产权保护与运用国际研讨会上，北京市高级人民法院知识产权审判庭庭长陈锦川指出了问题的关键。
知识产权损害赔偿总体偏低
“知识产权侵权损害赔偿数额总体偏低。”陈锦川指出，我国法律规定知识产权侵权损害赔偿的基本原则是全面赔偿原则，即要达到让权利人恢复到没有受到侵权损害之前的状态，但目前不少案件的赔偿数额较低，甚至不足以弥补诉讼开支。
“在知识产权案件司法实务中，法定赔偿方法已逐渐成为占统治地位的赔偿确定方法。毫无疑问，这是造成损害赔偿数额偏低的一个重要原因。”陈锦川表示。据他介绍，根据我国相关法律的规定，在确定知识产权侵权损害赔偿数额的方法上，法定赔偿方法应该是在侵权受损、侵权获利难以确定时方可使用，但在司法实践中，侵权受损、侵权获利方法较少使用，法定赔偿方法的适用逐渐占据主导地位。“法定赔偿方法通常没有充分的证据甚至没有证据支持，因而这是造成损害赔偿数额偏低的一个重要原因。”陈锦川如是说。
法官之所以采用简便易行的法定赔偿方法也是有原因的，陈锦川认为，其中主要原因是当事人针对侵权损失或者侵权获利的举证意愿不足。在多数案件中，当事人没有对侵权损失或者侵权获利情况举证，当事人直接提出按照法定赔偿方法确定侵权人的赔偿数额的请求。
采用灵活赔偿方法
根据我国目前现行的知识产权法律的规定，有关知识产权侵权损害赔偿的确定方法主要包括四种，即按照权利人因侵权所受到的实际损失确定；按照侵权人因侵权所获得的利益确定；参照许可使用费的倍数合理确定；在法律规定的数额范围内确定具体的赔偿数额。
在这几种方法的适用上，法律规定也有先后顺序之分。我国第三次修改后实施的专利法第六十五条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。”
在此次北京大学知识产权保护与运用国际研讨会上，德国不莱梅大学名誉教授、律师汉斯·戈达介绍了德国法中关于知识产权损害赔偿的计算方法：类推适用许可，偿还专利权人的利润损失及主张侵权人的获益。而类推适用许可方法成为德国专利诉讼中普遍采用的计算损害赔偿的主要方法。
“采用灵活赔偿方法是改变目前知识产权损害赔偿问题的重要司法对策之一。”陈锦川表示。他认为，法院要引导当事人选用侵权受损或侵权获利的方法，避免简单适用法定赔偿，如果当事人举证证明了侵权受损或侵权获利，法院应按照证据所能证明的数额确定赔偿数额。同时，出于侵权受损或侵权获利难以查明、权利人举证难度大、大量案件属于小额争议、诉讼成本应尽量减少的考虑，法院应该根据当事人的具体请求来确定具体的赔偿计算方法，而不必严格按照法律规定的赔偿方式顺序来选择适用。
探索知识产权损害赔偿
专业评估制度
“知识产权损害赔偿较低的原因很多，比如，当事人取证困难、取证手段不足，侵权损失难以确定，企业没有完善合法的账册制度等等，还有一个重要原因，那就是没有一个科学的令人信服的无形资产评估制度。”陈锦川指出，应当在条件成熟时适当引入由专业机构进行专门评估的损害赔偿认定机制。
事实上，最高人民法院已经鼓励地方法院积极探索对知识产权损害赔偿进行专业评估。2008年2月在济南召开的第二次全国法院知识产权审判工作会议上，最高人民法院明确要求：注意发挥审计、会计等专业人员辅助确定损害赔偿的作用，对涉及赔偿确定的使用费、版税、损失额和非法获利额等，引导当事人运用专业人员帮助计算、说明和质证。要积极探索知识产权损害赔偿专业评估问题，在条件成熟时适当引入由专业机构进行专门评估的损害赔偿认定机制。
与此同时，无形资产评估在我国才刚刚起步。2006年6月，中国资产评估协会无形资产评估专业委员会在北京正式成立，该机构的主要职责是：组织研究无形资产评估领域相关课题；拟定无形资产评估规范指导意见；对无形资产评估准则或指导意见施行过程中出现的问题进行研究，提出修订意见或建议；代表评估行业与有关政府监管部门、评估委托方进行沟通，就有关无形资产评估专业问题提出建议等。如何加强无形资产评估专业委员会与法院之间的合作，发挥无形资产评估专业委员会在知识产权诉讼损害赔偿确定中的作用，仍是亟需值得探索的问题。