一个老仲裁员对律师的希冀

笔者在十几年的仲裁工作生涯中，结识了很多法律界的朋友，包括不少律师。参加仲裁工作后接触到的法律界朋友和专家给了笔者很多帮助。在这个过程中，一方面向他们学习了法律专业的许多理念、知识和办案经验；另一方面，也深深为许多律师的敬业精神所感动。

　　但是在仲裁过程中，也感到有的律师朋友在办案准备工作和开庭过程中，还有一些值得改进和商榷的地方。下面我将多年来办案过程中的感受和希冀写在这篇文章中，供律师朋友们参考和指正。

　　一、提交的仲裁申报材料和证据应该规范化

　　仲裁的申报材料是代理人代表委托人正式向仲裁庭提交申请的文件，对于这份材料，代理人应该以高度的敬业精神认真细心地书写。

　　笔者认为，提交文件规范化的要求，既要体现在仲裁申请书和答辩书的正文以及索赔和反索赔款额的计算中，也要体现在证据的提交和编目中。在此，笔者总结提出对律师准备仲裁材料的一些建议。

　　1、项目基本情况简介

　　在每份第一次提交的申请书中，应该包括一份项目的基本情况简介。

　　简介的目的是使仲裁员对该仲裁案件涉及的项目有一个比较全面、整体的了解，这将有助于仲裁员在开庭时对双方申请和答辩内容的理解。遗憾的是，绝大部分申请人第一次提交的申请书中都没有包括这些内容。仲裁庭对这些基本情况不清楚，只好在开庭时询问，这会浪费很多时间。

　　简介中不要求涉及具体的索赔申请、索赔款项、索赔论证、答辩说明以及相关的证据等。

　　2、申请（或答辩）内容一览表

　　如果申请（或答辩）内容和子项较多时，建议先采用列表的方式对申请（或答辩）要求做一简明扼要的说明，即每项申请的内容，包括的子项目及其内容，以及各个子项目的申请索赔款额和总的索赔款额等。这样可以使仲裁员对该仲裁案件索赔的要求一目了然，有一个全面、简明而清晰的了解。

　　3、项目的申请内容

　　这部分内容要求是对上述“申请（或答辩）内容一览表”中的各个子项逐项进行详细地说明，包括：

　　（1）申请（或反申请项目）项目的内容和依据

　　申请项目（或反申请项目）及其各个子项索赔的内容、事实、依据的法律、合同条款以及相关的证据等。列举法律、法规和合同条款时，要注意有针对性，说明问题即可，而不是越多越好。

　　（2）索赔款额的计算

　　计算索赔款额以及所包括的利息或违约金时，一定要说明每一项原始计算数值的来源和依据，这一点非常重要，要列出计算公式，还要注明币种和单位。

　　建议代理人在编写这一部分仲裁材料时，要特别认真细心地对待，最好事先由相关工程管理人员和/或造价工程师对所有的索赔款额进行认真校核之后，再提交仲裁庭。

　　有的代理人在申请书后单独附有一个“索赔款额计算表”，内中将索赔内容，索赔计算公式，索赔计算结果及相关原始数字来源一一列表说明，十分清晰。这不失为一个好的经验，对加快仲裁员的审理工作很有帮助。

　　4、提交的证据应该条理清晰

　　申请材料的各个子项中，一定要注明相关的证据及其编号，还要注明在证据文件第几册以及证据的总页码等。

　　大部分代理人提交证据的条理性和编目的规范性都比较好，但也有相当一部分代理人提交的证据中存在诸多问题：如编目混乱、缺少证据目录、页码不清、缺少总页码、不同时间提交的不同证据用同样的证据编号、同一证据多次重复提交、提交了大量与案件实质内容无关的材料等，这些看似不重要的细节往往浪费仲裁员和对方代理人的许多时间，对审查案件和裁决工作造成了很多不必要的困难。

　　二、和谐仲裁对律师的要求

　　1、和谐开庭

　　和谐开庭并不影响当事人的意思自治，双方代理人完全可以自主地提出自己的申请和索赔要求，自主地进行申诉或答辩，但是在这个过程中要坚持以法律为准绳，以合同为根据，以证据为依托的原则，摆事实，讲道理。在发言过程中可以批驳对方的观点，质疑对方的证据，但不允许用不礼貌的语言，更不允许人身攻击。

　　2、律师应该主动配合仲裁庭工作

　　代理人一般包括涉案项目的有关领导和管理人员以及所委托的律师。而涉案单位有关的领导和管理人员往往对仲裁不甚了解，因而律师应该帮助他们了解仲裁的作用，特别是在仲裁中调解的好处。理解仲裁庭是为了公正、公平和及时地处理涉案双方的争议，是为了帮助涉案双方解决矛盾。

　　3、在仲裁庭中调解

　　如果仲裁庭建议在仲裁庭的主持下调解，征求双方意见时，希望律师能说服涉案方有关领导和人员积极支持和配合仲裁庭的调解工作，使他们了解，在仲裁中调解是中国仲裁的特色。如果能够在仲裁庭主持下，通过调解达成一项和解协议，则为双方既省时、省力又省钱，是一种双赢的结果。

　　4、实事求是的原则很重要

　　仲裁开庭时，律师为自己受托的一方申诉，实事求是的原则很重要。不应该任意地曲解某些法律条款和合同条款为自己受托一方?护，如：某工程项目争议仲裁案中，律师把工程项目的合同说成是格式合同。实际上每个项目都是一次性、唯一性的，而工程项目远比一般项目复杂，所以每一个工程项目肯定是与另一个工程项目不一样的。业主方在招标过程中提出的招标文件是合同草案，每个项目最终达成的协议都是通过双方的谈判，对招标文件进行了修改，肯定也是不一样的。《合同法》对格式合同有明确的定义，作为一个律师怎么能把工程项目合同说成是格式合同呢？

　　5、明确申诉和辩论的目的

　　律师一般都作为代理人中的首席发言人，在申诉、辩论和反驳对方的发言中都应明确一点，即发言的目的是为了帮助仲裁庭了解事实、弄清引用的法律和合同条款以及相关证据，是为了让仲裁庭听明白自己一方的观点。在申诉和辩论中，任何一方都不要企图与对方争一个高下，这样容易破坏和谐开庭的气氛，也不利于以后的调解。

　　三、培养更多复合型、外向型的律师

　　1、复合型律师

　　律师参与的案子涉及到各行各业，如果对相关的行业没有一定深度的了解，是不大容易做好代理人的。希望律师把自己的发展方向专注在某些行业方面，使自己既是法律专家，又对某些行业有比较深入了解，熟悉该行业产生争议的原因并掌握解决争议的游戏规则，在逐步积累办案经验的过程中成为复合型人才。

　　2、外向型律师

　　这里所说的外向型律师，除了要求外文功底好之外，更主要的是不但要了解和熟悉国际上的两大法律体系，还要了解和熟悉在国外做仲裁和/或诉讼时的游戏规则与国际惯例，这样才能在担任中国企业委托的代理人时，比较快的上手和胜任有关的涉外和国际案件。我国律师在这方面的差距是比较大的，急需培养这方面的人才。当然这是一个比较高的要求，很多律师外文基础都不错，或是在国外学习过，如果给自己定一个大的专业方向，经过长期的努力是能够达到的。

　　笔者希望并相信，经过长时间的实践和努力，我们国家一定会出现一批高水平的复合型、外向型律师。

　　四、积极参与企业的法律咨询服务、帮助企业和项目把好法律关

　　笔者在参与的多起工程项目争议的仲裁案件或咨询工作中发现，虽然争议的具体内容表现为多种多样，但争议产生的原因可以总结为两大类：一类是项目的合同订得不好，合同条款不严密、不公正；另一类是在项目实施过程中出现的大量问题。如果能在这两个方面有比较大的改进，则可以大大地减少争议的发生，有利于项目的顺利进行，对合同双方都是有利的。合同订立不好和执行不好的重要原因之一，是企业领导和相关的项目管理人员不懂法律，缺少合同意识。随着社会主义市场经济的推进，我国的各类企业，特别是大型企业（不论国有企业或私营企业）逐渐认识到这个问题的重要性，有的企业成立了“法律合同部”，但总的来说，这仍是一个薄弱环节。笔者认为，律师事务所和律师们应该积极参与企业的法律咨询活动，担任企业和项目的法律顾问，在项目前期和项目实施期间帮助企业把好“法律关”。

　　在合同实施阶段，法律顾问应该定期了解项目的进展情况，特别在产生争议时，要帮助委托人分析争议的性质，及时收集整理有关争议的证据，特别要注意证据的有效性和合法性，参加争议的有关谈判。这样，在争议得不到和解而必须提交仲裁或诉讼时，法律顾问就可以更好地胜任代理人的角色。

　　五、几个理念的讨论

　　1、关于“反请求”

　　在工程项目管理中有“索赔”（Claim）和“反索赔”(Counter Claim，Defence Against Claim）的提法，实际上Claim的正确含义是权利主张和权利要求，是指要求索回原应属于自己的权利。在国际上权威性的工程咨询组织，如国际咨询工程师联合会（FIDIC）、英国土木工程师学会（ICE）、美国建筑师协会（AIA）的各类合同范本中，均不采用“反索赔”一词。我国仲裁界采用的“反请求”一词，一般是指被申请人一方在遇到申请人一方的索赔请求时，在答辩的同时提出的反请求。

　　这里要讨论的问题是，在什么情况下可以提出反请求，反请求的目的是什么？

　　笔者在仲裁工作中常常遇到这样的情况，即被申请人在答辩时提出了数额不菲的反请求，而当仲裁庭研究这些反请求的内容时，往往发现论证和证据都非常不充分，因而大部分得不到支持。笔者认为，这与一些代理人对反请求的理解不正确有关。反请求的目的不是用来“抵消”对方的请求，而是代表你方提出的正当权利要求。在仲裁裁决时，你方提出的反请求（索赔）是否能够被仲裁庭接受，关键在于反请求的内容是否有法律、法规、合同条款和相关证据的支持。反请求应该是被申请人一个独立的、有根有据的权利请求，而不应该认为是对方提出的索赔，我方必须用反请求去抵消，这样往往是徒劳的。

　　2、对委托人要讲真话、负责任

　　无论对申请人或被申请人一方的代理人，有一个理念非常重要，就是一定要对自己的委托人实事求是地讲真话。即在通过仔细阅读有关材料和分析案情之后，要告诉自己的委托人哪些索赔是有把握可以得到的，哪些索赔是有可能争取到的，哪些索赔是不大可能或完全不可能得到的，以便使自己的委托人有一个正确的心态去参加仲裁或诉讼。不要误导委托人，使他们有不切实际的期望，更不可对仲裁的结果向他们做出盲目的承诺。

　　这样做是为了帮助委托人，使他们对仲裁裁决有一个恰当的期望值。从另一方面看，也是对律师为他们努力申诉或答辩所可能得到的成果有一个恰当的期望和理解。在仲裁中进行调解，是我国仲裁的特色和成功的经验，如果委托人对仲裁的预期结果有一个恰当的期望值，则可以有助于双方在调解时达成协议，而这个协议往往是体现双赢的。
    [作者] 何伯森 天津大学