对买卖合同司法解释（法释〔2012〕8号）的解读和评论

 合同法于1999年颁布生效，十多年的司法实践经验，已经证明合同法的立法指导思想、价值取向、逻辑结构、各项制度设计是成功的，为中国经济的高速发展提供了法治基础和制度保障。十多年来，学术界和实务界为保障合同法的正确实施做了很大的贡献。

各地各级人民法院在适用合同法裁判合同纠纷案件的裁判实践中，创设了若干新的裁判规则。这些判例规则，弥补了合同法的不足，丰富和发展了合同法理论，值得学术界和立法机关特别重视。

这里不讨论裁判实践所创设的判例规则，而是要对最高人民法院关于适用合同法的司法解释做一个述评，指出其成绩和不足。

合同法颁布以来，最高人民法院先后制定了三个司法解释文件，即合同法解释（一）（法释〔1999〕19号），合同法解释（二）（法释〔2009〕5号）和买卖合同解释（法释〔2012〕8号）。先对前两个解释作一个概述，然后着重分析第三个解释。

解释（一）（法释〔1999〕19号），主要是解决适用合同法新旧法衔接、程序、时效问题，最重要的是对合同法第73条规定的代位权制度如何适用的解释。该项解释，抛弃了关于代位权行使的效果先归属于债务人的传统理论，采纳了由行使代位权的债权人优先取得的新理论，极具创造性。1

解释（二）（法释〔2009〕5号），着重于对合同法若干制度的解释，如第7条解释什么是"交易习惯"；第8条解释有义务办理申请批准或者申请登记等手续的一方无故未办理有关手续的，属于"违背诚实信用原则的行为"，人民法院可以判决相对人自己办理有关手续；第14条将"强制性规定"，区分为"效力性强制性规定"与"管理性强制性规定"；第15条解释多重买卖的效力；第19条解释合同法第74条债权人撤销权；第20、21条解释债务清偿顺序；第22条关于违反后契约义务的责任的解释；第23条关于抵销权的解释；第24条为解除权行使和抵销权行使增设3个月异议期间；第27－29条关于违约金调整的解释。特别值得注意的是，解释（二）为填补合同法的立法漏洞，新创两项解释规则：这就是第3条悬赏广告，和第26条情事变更原则。

下面着重评述买卖合同解释（法释〔2012〕8号）2 。最高人民法院在此项解释文件中，不仅对买卖合同的生效、标的物交付和所有权转移、标的物风险负担、标的物检验、违约责任、所有权保留等重要合同制度，作一般性的解释和释义，而且大胆运用附属于最高审判权的司法解释权，总结合同法实施十多年来的民事裁判实践经验，并参考民法理论研究成果，新创了若干解释规则。例如，第2条买卖预约规则、第3条买卖合同特别效力规则、第9、10条动产多重买卖的履行顺序规则、第30条违约责任的过失相抵规则、第31条损益相抵规则等。最能体现最高人民法院司法解释的创造性，具有重大实践意义和理论意义，值得实务界和理论界特别重视。

买卖合同解释第2条："当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。"

鉴于现行合同法未规定预约合同，致我国经济生活中预约的法律地位不明，裁判实践中发生应否认可预约有效的问题。本条解释，创设关于买卖合同预约的解释规则，为裁判实践中，判断买卖合同预约及认定买卖合同预约的效力，提供了判断标准，填补了合同法的不足，具有重要理论和实践意义。

（一）什么是预约？

按照民法原理，合同（契约）有预约与本约之分，二者异其性质与效力。当事人订立本约的目的，是要通过本约的履行，满足各自生活目的；而订立预约的目的，则是为了在一定期间内订立本约。可见，预约是与本约相对应的概念，预约亦可称为预备合同，本约亦可称为正式合同。质言之，所谓预约，是使当事人间产生将来订立本约（正式合同）之债权债务的合同。3

在民法发展史上看，之所以在买卖合同本约之外订立买卖预约，是因为早期的买卖合同属于要物合同（实践合同），须以标的物的实际交付作为合同成立条件，不具有将来交货、付款之约束的含义。假设当事人双方约定将来某个时间交货、付款，这样的约定将不具有法律拘束力。因此之故，发明了买卖预约，即在将来某个时间订立买卖合同的合同。

随着社会的发展和法律的进步，合同形式自由的观念逐渐得到承认，买卖合同由要物合同逐渐向诺成合同演变。合同自由原则最终确立之后，买卖合同成为典型的诺成合同，因当事人双方一方愿买、一方愿卖的合意而成立。双方达成将来买卖的合意，不再是所谓买卖预约，而是买卖合同自身。没有必要再像早期那样，先订立买卖预约，然后再根据买卖预约订立买卖合同本约。4

从近现代社会生活实践看，绝大多数情形，当事人都是直接订立买卖合同本约，通过履行买卖合同本约，实现各自的生活目的，无须订立买卖预约。须先订立预约，再通过履行预约而订立本约，最终通过履行本约以实现目的，应有其特殊原因：例如买卖合同标的物尚未处于可以立即交付并移转所有权的状态，履行本约的某种条件尚未具备，履行本约的时间尚未到来。

但是，即便有这些特殊原因，也不是非先订立预约不可，可以订立附生效条件或者附生效期限的买卖合同本约，或者为当事人履行交货或付款义务规定期限（如商品房预售合同），而无须订立预约。有鉴于此，近现代民法，规定预约的立法例殊少。

据手边的资料，规定预约的民法典有：法国民法典（第1588－1590条）、日本民法典（第556条）、瑞士债务法（第22条）、意大利民法典（第79、1337、1351、1352、2932条）、墨西哥民法典（第2243－2247条）、智利民法典（第1553、1554条）、秘鲁民法典（第1414－1425条）。5

但须说明一点，民法典未规定预约，并不等于裁判实务中不承认预约。例如我国台湾地区民法未规定预约，裁判实务中亦承认买卖预约的效力，且台湾最高法院对买卖预约著有若干判例。6

（二）单方预约与双方预约

值得注意的是，就规定预约的立法例而言，法民第1589条7 、日民第556条8 仅规定买卖预约，瑞债第22条9 规定"预约合同"，而不限于买卖；日民第556条明定为"买卖单方预约"，法民第1589条虽称"买卖预约"，亦应属于"单方预约"10 ；瑞债第22条规定的"预约合同"属于双方当事人就将来订立合同达成的合意，可以称为"双方预约"，而非所谓"单方预约"。

由此可知，预约有单方预约与双方预约之别。在单方预约，仅一方享有预约权，有预约权一方一经表示订立买卖合同本约的意思，相对方必须对此承诺而成立买卖合同本约。11 在双方预约，双方均有要求对方履行订立买卖合同本约义务的权利，亦均负有应对方的要求订立买卖合同本约的义务。单方预约，仅一方当事人负担义务，属于片务预约；双方预约，当事人双方均负担义务，属于双务预约。12

（三）本条解释对买卖预约的定性

依据买卖合同解释第2条，双方当事人约定在将来订立买卖合同（本约）的协议，称为"预约合同"，预约合同的双方当事人，均负有在约定期间订立买卖合同（本约）的义务。显而易见，本条解释所谓"预约合同"，非指一般的预约，仅指"买卖预约"，且属于"双方预约"、"双务预约"。因此，既与瑞士债务法规定的一般"预约合同"有别，亦与法国民法、日本民法规定的"买卖单方预约"不同。13

依据本条解释，预约合同双方当事人的权利，是请求对方履行订立买卖合同（本约）的义务，而非请求对方履行买卖合同本约之交货或者付款义务。预约合同，通常约定所要订立买卖合同（本约）的标的物及价金的计算标准，以作为将来订立买卖合同的依据。简而言之，买卖预约，是双方"约定在将来一定期限内订立买卖合同"的合同。

（四）买卖预约的效力

（1）买卖预约双方均享有请求对方履行订立买卖合同本约的义务，而不得径依预约合同所预定之本约内容请求履行（交货或付款）。14

但须注意，此与日本民法上的买卖预约不同。按照日本的判例，如果预约义务人对于预约完结权人完成买卖的意思表示没有回应，预约完结权人可向法院请求履行正式的买卖合同，如仅请求预约义务人承诺订立买卖合同，将被认为不具有法律上的利益而不予受理。15

（2）买卖预约双方所享有的此种权利，称为"预约权"，性质上属于债权，仅在预约当事人之间有效，不具有对抗第三人的效力。如买卖预约之出卖人将预约标的物出卖给第三人，预约买受人不得主张该买卖合同无效。16

但须注意，日本民法买卖预约上的权利，称为"预约完结权"，性质上属于"形成权"，其效力是：因预约完结权人行使权利的单方意思，即在预约双方当事人之间成立买卖契约关系。此预约完结权具有财产权的性质，可以转让，可以成为扣押的对象，经办理假登记（预登记），即具有对抗第三人的物权效力。17

（3）买卖预约一方当事人不履行订立买卖合同本约之义务，构成违约，但对方当事人不得依据合同法第110条关于强制实际履行的规定，请求人民法院强制违约方当事人订立买卖合同。

本条解释未赋予预约权利人请求强制预约义务人履行订立本约之权，是因为：依据合同法关于合同自由原则的规定，当事人对于是否订立合同有完全的自由，不受他人和组织的强制。如法院强制当事人订立买卖合同，将剥夺当事人的意思自由，而与合同自由原则相悖。因此，强制订立本约，属于合同法第110条第（一）项所谓"法律上不能履行"。

但须注意，我国台湾地区裁判实务的做法与此不同：预约债务人负有订立本约的义务，权利人得诉请履行，法院应命债务人为订立本约的意思表示，债务人不为意思表示者，视同自判决确定时已为意思表示。本约成立后，债权人即有请求给付的权利，基于诉讼经济原理，债权人得合并请求订立本约及履行本约。18

（4）买卖预约一方当事人不履行订立买卖合同本约之义务，构成根本违约，对方当事人可依合同法第107条关于违约责任的规定，追究违约方之违约责任；亦可依据合同法第94条的规定，行使法定解除权，解除预约合同并主张损害赔偿。

但须注意，由预约合同之本质决定，无论追究违约责任的损害赔偿，或者解除预约合同后的损害赔偿，均仅限于赔偿机会损失（信赖损失），而不包括可得利益（履行利益）。

（5）有定金收受的预约合同发生违约，仅应依据合同法第115条的规定执行定金罚则：交付定金一方不履行订立买卖合同本约义务的，丧失定金；收受定金一方不履行订立买卖合同本约义务的，双倍返还定金。

（五）如何区分预约与本约？

（1）判断标准之一：是否须另外订立买卖合同？

当事人所订立的合同，究竟是买卖合同本约，抑或是买卖预约？应依当事人的意思决定。如果当事人的意思不明，则应通观合同全部内容决定之。

如买卖合同全部要素均已达成合意，据此双方均可履行各自义务，实现缔约目的（一方获得标的物所有权、他方获得价金），而无须另外订立合同，即使名为预约，亦应认定为买卖合同本约。反之，必须另行订立合同，才能实现各自的缔约目的，则应属于买卖预约。简而言之，无须另外订立合同，为本约；反之，为预约。19

（2）判断标准之二：交货付款义务是否直接发生？

与判断标准之一，角度稍有不同，可以交货付款义务之是否直接发生，作为判断预约与本约的标准：依合同"直接发生"各自交货付款的义务，为买卖合同本约；"非直接发生"各自交货付款的权利义务，必须通过一个中间环节（签订正式合同），则为买卖预约。

（3）判断标准之三：违约时对方作何请求？

违反买卖预约，拒绝订立买卖合同，构成根本违约。对方可依合同法第107条追究违约责任，亦可依据合同法第94条行使法定解除权。本条解释明示预约的两种救济手段及非违约方的选择权。据此，可以合同违反后对方当事人作何请求，作为判断预约与本约的补充标准：请求违约方履行订立合同的义务（然后再要求依所订立的合同履行交货付款义务），为买卖预约；请求违约方履行交货、付款的合同义务，或者以不履行交货付款义务为由追究违约责任或者解除合同，为买卖合同本约。

（4）区分买卖预约与买卖合同附条件（期限）

须待一定条件成就或一定期日到来，买卖合同才生效，才"终局的直接发生"各自交货付款的权利义务，属于买卖合同附生效条件（合同法第45条）、买卖合同附生效期限（合同法第46条）。

但须注意，不仅买卖合同本约可以附生效条件、生效期限，买卖合同预约也可以附生效条件、生效期限。因此，应当区别买卖合同附条件、附期限，与买卖预约附条件、附期限。

例如，合同内容，有合同须经批准，须待房屋腾空，须待出卖人取得房屋所有权等条件的约定，不能轻率认定为附条件买卖合同本约，或者附条件买卖预约。区别的关键，在合同内容中与所附条件（或期限）相匹配的"标志性文句"：有"订立正式合同"文句，为附生效条件（或附生效期限）的买卖合同预约；有"合同生效"文句，为附生效条件（或附生效期限）的买卖合同本约。

（六）预约与定金

现今民法上的定金，依据其效力不同分类：所谓证约定金，即以定金之交付作为合同成立之证据，德国、瑞士民法上的定金，属于证约定金；所谓解约定金，即以定金作为解除契约之代价，法国、日本民法上的定金，即是解约定金；所谓违约定金，即以定金作为违约损害赔偿之预定，交付定金一方违约，丧失定金，收受定金一方违约，应双倍返还定金。且定金之交付，有证明合同成立的功能，故违约定金兼有证约定金的作用。我国台湾地区民法上的定金，即是违约定金。

现行合同法第115条规定："定金作为债权的担保，债务人履行后，定金应当返还或者抵作价款。给付定金一方违约，无权要求返还定金；收受定金一方违约，应双倍返还定金。"可见，我国合同法上的定金，性质上属于违约定金，兼有证约定金的功能。20 此与我国台湾地区民法上的定金，同其性质。

依民法原理，违约定金为损害赔偿之预定，性质上同于违约金，因此定金与损害赔偿不得并用。但最高法院对此有不同解释，即买卖合同解释第28条："买卖合同约定的定金不足以弥补一方违约造成的损失，对方请求赔偿超过定金部分的损失的，人民法院可以并处，但定金和损失赔偿的数额总和不应高于因违约造成的损失。"此项解释是否适当，非无可议，此处不作深论。

显而易见，买卖合同本约可以有定金，买卖预约亦可有定金。定金之收受，可以作为成立买卖合同本约之证据，亦可作为成立买卖预约之证据。当然不得仅根据有定金之交付，而轻率认定为买卖合同本约，或轻率认定为买卖预约。

于存在定金收受情形，所成立之合同，究竟属于买卖合同本约，抑或买卖预约，区分的关键，在定金条款的内容：如约定交付定金一方"不订立"买卖合同，即丧失定金，收受一方"不订立"买卖合同，应双倍返还定金，则属于买卖预约；如约定交付定金一方"不履行合同义务（交货或付款）"则丧失定金，收受定金一方"不履行合同义务（交货或付款）"应双倍返还定金，则属于买卖合同本约。

（七）小结

最后须强调一点，切不可因本条解释文谓"认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同"，而误认为，凡书面文件以"认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录"为名，即属于买卖预约。

判断是否成立买卖预约，与判断是否成立买卖合同本约相同，仍应依据关于合同成立的"要约、承诺"规则。关键看受要约方的意思表示是否构成承诺。包含愿受合同约束的意思（实盘），即为承诺；没有愿受约束的意思（虚盘），不是承诺。虚盘不是承诺，而属于新的要约，绝无合同（预约或者本约）成立之可能。至于合同（预约或者本约）成立之前，如当事人之间发生损害，则有适用缔约过失责任（合同法第42、43条）之可能，自不待言。

买卖合同解释第三条：当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。

出卖人因未取得所有权或者处分权致使标的物所有权不能转移，买受人要求出卖人承担违约责任或者要求解除合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。

（一）对合同法132条的反面解释

合同法第132条："出卖的标的物，应当属于出卖人所有或者出卖人有权处分。"

本条之反面，包含4种案型：

（1）国家机关或者国家举办的事业单位处分"直接支配的不动产和动产"，不符合"法律和国务院的有关规定"（物权法53、54条）；

（2）抵押人出卖抵押物未经抵押权人同意（物权法191条2款）；

（3）融资租赁承租人付清全部租金之前出卖租赁设备（合同法242条）；

（4）保留所有权买卖合同的买受人在付清全款之前转卖标的物（合同法134条）。

严格言之，本条之反面解释，还可以包括恶意及误认出卖他人之物。但在合同法制定时，起草人将恶意及误认出卖他人之物，与恶意及误认无偿转让他人之物合二为一，设立"无权处分（他人财产）合同"规则，规定在总则第3章第51条。21 因此，对合同法第132条作反面解释，仅包括上述4种案型。

合同法起草人将本应属于第132条反面解释范围之内的"恶意及误认出卖他人之物"，与"恶意及误认无偿转让他人之物"合并，设立第51条"无权处分（他人财产）合同"规则："经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效"。依反对解释，未经权利人追认或者无处分权的人订立合同后未取得处分权的，该合同无效。

依据合同法起草人创设"无权处分（他人财产）合同"规则之政策判断，对合同法第132条反面解释所包括的上述四种案型，属于"所有权或者处分权受到限制的所有人处分自己的财产"，并非"恶意及误认处分他人财产"，显而易见不在第51条适用范围之内，当然不能仅"因出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权"而认定合同无效。于是产生买卖合同解释7月修改稿第4条。

买卖合同解释7月修改稿第4条：（买卖合同的效力）

当事人一方仅以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。

前款情形中出卖人因不能取得标的物的所有权或者处分权致使标的物所有权不能转移，买受人要求出卖人承担违约责任或者要求解除合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。

鉴于5月在北京郊区举行的专家讨论会上，曾讨论本条解释规则与合同法第51条无权处分合同规则的关系，起草人特意在7月修改稿第4条添加了两个"脚注"。第1款"脚注"原文："该条款系对合同法第132条的反面解释。"第2款"脚注"原文："违约责任能否包括解除合同并赔偿损失，也是一个问题。"

第1款"脚注"，明示创设本条解释规则的目的，是"对合同法第132条的反面解释"，并非解释合同法第51条无权处分合同规则，澄清了5月专家讨论会上个别人对本条解释与无权处分合同规则关系的混淆。

第2款"脚注"表明，起草人还没有注意到，根据第1款解释规则，"出卖人因不能取得标的物的所有权或者处分权致使标的物所有权不能转移"，将构成根本违约，应发生违约责任（第107条）与法定解除权（第94条）的竞合，因而对第2款规定买受人可以"要求出卖人承担违约责任或者要求解除合同并主张损害赔偿"，心存疑虑。

（二）创设"将来财产买卖合同"效力规则

所谓"将来财产买卖"，俗称"未来货物买卖"，属于典型商事买卖合同。此种买卖的特征在于，经销商与终端购买人签订货物买卖合同之后，经销商自己才与上端供应商（生产商、进口商、批发商）订立买卖合同，购进已经销售给终端买受人的货物。经销商与终端买受人之间的买卖合同签订之时，所出卖货物还在上端供应商（生产商、进口商、批发商）的占有之下或者还没有被生产出来，出卖人（经销商）还不享有对所出卖标的物的所有权或者处分权。特别在现代市场经济条件下，经销商为了节约成本，实行所谓"零库存"经销方式，致所谓"将来财产买卖"，或"未来货物买卖"，成为最常见、最重要的商事买卖合同形式。

合同法起草于中国开始由计划经济向市场经济转轨之初，起草人无法预见到将来财产买卖是市场经济条件下重要的买卖合同形式，故合同法未设相应规则。致转轨到市场经济之后，将来财产买卖这种最常见、最重要的商事买卖合同形式，在现行法上没有相应的法律规则，构成立法漏洞。

鉴于将来财产买卖合同订立之时，出卖人（经销商）尚未占有所出卖的标的物，当然不可能享有所出卖标的物的所有权或者处分权，因而容易被混淆于"无处分权的人处分他人财产"，被误认为属于合同法51条无权处分合同规则的适用范围。而根据合同法起草人之立法本意，合同法第51条无权处分合同规则的适用范围，并不包括将来财产买卖合同。为了纠正裁判实践中，误用合同法第51条无权处分合同规则，裁判将来财产买卖合同纠纷案型的错误，最高人民法院制定买卖合同解释时，预定计划创设将来财产买卖合同解释规则。这就是买卖合同解释7月修改稿第5条，起草人以"将来财产买卖合同的效力"，作为这一解释规则的名称。

7月修改稿第5条：（将来财产买卖合同的效力）

以将来可能取得所有权或者处分权的财产为标的物的合同当事人，以出卖人未取得所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。出卖人在合同履行期限届至时仍未能取得标的物所有权或者处分权致使标的物所有权不能转移的，应当承担违约责任。22

将来财产买卖合同，是现代化市场经济条件下最常见、最重要的商事买卖合同，其本身属于合法行为，当然不得"仅以出卖人未取得所有权或者处分权为由"，认定合同无效。23 如果出卖人在合同履行期届至时仍不能取得标的物所有权或者处分权，理当构成根本违约，依据合同法第107条，应由出卖人承担违约责任。另外，依据合同法第94条，还将发生买受人法定解除权。但在此时，起草人尚未注意到，将发生违约责任与法定解除权的竞合。

特别值得注意的是，解释起草人对7月修改稿第5条"将来财产买卖合同"效力规则，特别加上了一个"脚注"："如果第四条可以成立，那么第五条的情形可否并入第四条之中？"

说明解释起草人，在按照制定本解释之预定计划，草拟了合同法第132条反面解释规则（第4条）和新创将来财产买卖合同效力规则（第5条）之后，已经注意到两个解释规则完全相同。既然如此，为什么不可以将两个解释规则合二为一呢？于是，就此问题征求参与本解释草案讨论的民法专家的意见。

鉴于合同法132条反面解释规则（7月修改稿第4条），与新创将来财产买卖的效力规则（7月修改稿第5条）完全相同，起草人在征得参与讨论的民法专家同意之后，遂将两项解释规则加以合并，成为解释（8月稿）第4条，亦即最后正式公布的买卖合同解释第3条。

（三）买卖合同解释第3条：理论意义和实践意义

以上对本条解释起草讨论修改过程的回顾，已充分表明，买卖合同解释第3条，是合同法第132条反面解释规则，和新创将来财产买卖合同效力规则合并而成，是最高人民法院运用附属于最高裁判权的解释权，新创的一项解释规则。

此项解释规则的适用范围，包括5种案型：

（1）国家机关或者国家举办的事业单位处分"直接支配的不动产和动产"，不符合"法律和国务院的有关规定"（物权法53、54条）；

（2）抵押人出卖抵押物未经抵押权人同意（物权法191条2款）；

（3）融资租赁承租人付清全部租金之前出卖租赁设备（合同法242条）；

（4）保留所有权买卖合同的买受人在付清全款之前转卖标的物（合同法134条）；

（5）将来财产的买卖。

前4种案型属于"处分权受到限制的所有人出卖自己之物"24 ，第5种案型属于所有人出卖尚未取得所有权之物，相对于合同法第132条规定的出卖人有所有权或者处分权的通常买卖合同而言，属于买卖合同的特殊情形。因此，本条解释规则，应称为"买卖合同特别效力规则"。

最高人民法院买卖合同解释，创设第3条"买卖合同特别效力规则"，填补了合同法两项法律漏洞：一是属于合同法第132条反面的前述4种案型，其买卖合同效力（有效抑或无效）缺乏判断标准；二是"将来财产买卖合同"效力（有效抑或无效），缺乏判断标准。

由于此项解释规则之创设，使法院裁判获得明确无误的指引：处分权受到限制的出卖人"处分自己财产"的案型及将来财产买卖案型，应当适用买卖合同解释第3条"买卖合同特别效力规则"；无处分权的人（恶意或误认）"处分他人财产"案型，应当适用合同法第51条无权处分合同规则。于是，可以纠正此前裁判实践中，对于处分权受到限制的出卖人"处分自己财产"的案型及将来财产买卖案型，误用合同法第51条无权处分合同规则的错误。25

显而易见，最高人民法院买卖合同解释第3条，创设"买卖合同特别效力规则"，具有重大的理论意义和实践意义，表明最高人民法院从事法律解释工作，达到前所未有的水准，值得赞佩。

但此项解释规则公布之后，未能及时向法院系统进而向整个法律界，准确阐发此项解释规则的解释标的（对象）、适用范围、规范意旨及与其他法律规则之间的界分，以发挥此项解释规则的规范功能，反而因自己的不当释义，招致法律界对本条具有重大理论意义和实践意义的解释规则的误解！被误解为对合同法第51条无权处分合同规则的修改！引起法律界思想混乱！不能不令人惋惜。

（四）如何看待合同法51条？

合同法实施以来，有关合同法第51条的争论一直没有停息。略加分析可以发现，民法学界多数学者和实务界对该条持肯定态度，批评第51条、认为该条立法错误的，只是少数学界精英。对第51条的主要批评有三：（1）所谓与"共同规则"不一致；（2）所谓片面保护财产静的安全对买受人不利；（3）所谓起草人故意标新立异。下面作简单回应。

关于批评（1）：合同法51条规定无权处分他人财产的合同，须以权利人追认或者处分人事后取得处分权为有效条件，权利人不追认、处分人事后也未取得处分权的，无权处分合同无效。并非起草人不了解所谓共同规则，而是起草人有意与所谓共同规则不一致。因此，仅指出本条规定与所谓共同规则不一致，尚不足以构成对本条的正当批评。

关于批评（2）：无权处分他人财产的合同，因权利人不追认，处分人事后也未取得处分权而致合同无效情形，买受人如属于善意，依物权法第106条关于善意取得制度的规定，仍可获得标的物所有权；买受人非属于善意，则依合同法第58条关于合同无效的效果之规定，可要求出卖人如数返还买卖价金，如果因此受有损失，还可以要求有过错的出卖人予以赔偿。可见，合同法第51条无权处分合同规则，并非对买受人不利。所谓片面保护财产静的安全、对买受人不利的批评，实难谓公允。

关于批评（3）：毋庸讳言，包括合同法在内的中国民法，属于所谓继受法。但历史上所谓法律继受，有所谓主动继受与被动继受之分。所谓被动继受，指殖民地继受宗主国法律，实则宗主国将本国法律，强行地适用于殖民地，如历史上英国法适用于北美、日本法适用于朝鲜、日本法适用于我台湾，当然是原封不动的继受，宗主国不允许作为殖民地的继受国有任何选择和改动的自由。中国继受外国法属于主动继受，尤其改革开放以来的民事立法，在广泛参考借鉴发达国家和地区成功的立法经验和判例学说之时，总是结合本国国情有所选择、有所变更、有所创新。在合同法、物权法、侵权责任法上这样的实例不少。合同法第51条只是其中一例。指为标新立异，亦无不可。

简而言之，合同法起草人在设计和拟定合同法51条无权处分合同规则、第130条买卖合同定义、第132条要求出卖人对所出卖之物应有所有权或者处分权，未遵从所谓共同规则，既非有意追求所谓的特色，也非有意要标新立异，只不过是在看到所谓共同规则与社会生活经验不一致之后，自觉选择了遵从社会生活经验罢了。

按照人们无数次的交易实践所积累的社会生活经验，买卖合同与现实交易行为，是一一对应的，例如购买一只茶杯，只是一个交易行为，亦即一个买卖合同。但按照所谓共同规则，你必须把购买一只茶杯的交易理解为三个法律行为：

（1）你与出卖人购买茶杯讨价还价达成合意，成立一个买卖合同，属于债权行为。根据此债权行为，你享有请求出卖人交付你所选定的那只茶杯的债权，当然你也因此负有按照出卖人的要求支付价款的义务。但你与出卖人订立的买卖合同，尚不足以使你得到你所选定的那只茶杯的所有权。（2）你要得到那只茶杯的所有权，还必须与出卖人缔结另一个法律行为，将你所购买的那只茶杯的所有权移转到你的名下，此项法律行为以发生物权变动为目的，属于物权行为。（3）你还须与出卖人协商缔结第三个法律行为（物权行为），将你付出的购买茶杯的价款若干元人民币的所有权移转给出卖人。

按照所谓共同规则26 ，你与出卖人订立的买卖合同，只是使双方负担交货付款的债务，性质上属于债权行为（负担行为），与你所购买的那只茶杯的所有权移转无关。因此，买卖合同，不应包含标的物所有权移转的效力；也不应要求出卖人对于所出卖的标的物，应有所有权或者处分权；无处分权的人（因恶意或者误认）出卖他人之物，即使权利人不予追认、处分人事后也没有得到处分权，买卖合同仍然应当有效。

中华民族尚属于擅长抽象思维的民族，但无论如何也难于想象，我们的十多亿普通人民，能够把哪怕是购买一只茶杯的交易，理解为缔结了三个法律行为！能够理解，合同法何以不要求出卖人对所出卖之物有所有权或者处分权！能够理解，一个人因恶意或者误认把别人的东西卖了，合同法居然规定买卖合同有效！

合同法制定中确曾讨论过这样的设例：假如有人把天安门城楼出卖给某个外国人，能否设想最高人民法院或者北京高院依据中国的合同法宣告买卖合同有效？不幸而言中，今天就有真切实例摆在中国人民面前：日本一些什么鸟人正在鼓噪上演所谓"购买"我国神圣领土钓鱼岛的反华闹剧，这些鸟人真要订立了以东京都或者日本国作为买受人的所谓的"买卖合同"，能否设想依据中国的合同法宣告该"买卖合同"有效？！应该庆幸，当年合同法的起草人遵从中国人民的社会生活经验，规定了不同于所谓共同规则的规则！中国政府新闻发言人严正声明：中国神圣领土钓鱼岛绝不允许任何人买卖！其法律根据，就是中国合同法第51条。

一只猫就是一只猫，你不能硬说成三只猫！买卖合同不仅发生交货付款的债权债务，当然还发生标的物和价金所有权的移转！出卖人须对所出卖之物有所有权或者处分权！无处分权的人因恶意或误认出卖他人财产，权利人不追认、处分人事后也未取得处分权的，当然买卖合同无效！合同法第130条、第132条、第51条之所以不同于所谓共同规则，不过是起草人遵从社会生活经验的结果。如此而已！

（五）谁有权修改法律？

就算退一万步，承认合同法第51条无权处分合同规则错误，也不能由最高人民法院通过制定司法解释予以修改！理由很简单：最高人民法院无权修改法律。

谁有权修改法律？唯有立法者有权修改法律。最高法院无权修改法律。即使是依据该国宪法拥有法律审查权的最高法院（或者宪法法院），也只是在审理违宪案件时，有权判断涉案法律（法规）是否违反宪法，有权作出涉案法律（法规）违宪与否的宣告，绝对不能对被宣告违宪的法律（法规）擅作修改！法院包括最高法院无权修改法律，这是法治发达国家和地区一体遵循的铁则！

尊重法律、维护法律，是法官和法院的神圣职责，绝对不能借口行使裁判权、解释权修改法律！法律有威信，法院、法官才有威信；法律有尊严，法院、法官才有尊严！法院、法官自己不尊重法律，不维护法律，把法律当成可以执行、可以不执行、可以随意修改的东西，也就否定了法院和法官自己！

买卖合同解释第27条：买卖合同当事人一方以对方违约为由主张支付违约金，对方以合同不成立、合同未生效、合同无效或者不构成违约等为由进行免责抗辩而未主张调整过高的违约金的，人民法院应当就法院若不支持免责抗辩，当事人是否需要主张调整违约金进行释明。

一审法院认为免责抗辩成立且未予释明，二审法院认为应当判决支付违约金的，可以直接释明并改判。

解读和评论本条解释，须先介绍发达国家和地区关于违约金调整之立法例。以是否须债务人申请，关于违约金调整的立法例分为两种：

第一种立法例，无须债务人申请的立法例，以瑞士、意大利为代表。瑞士债务法第163条第3项："法官得依其裁量，酌减过高之违约金。"意大利民法典第1384条："主债务已被部分履行或者违约金的数额明显过大的，法官可以权衡债权人因履行所获利益而公平地减少违约金。"依瑞士、意大利立法，法院得依职权调整违约金，而无须以债务人申请为前提条件。

瑞士判决实务之见解是，虽不须债务人明示声请或要求，但至少须债务人提出酌减理由之事实而争执或指责违约金之数额，才可视为已要求酌减，而得由法院酌减过高之违约金。27 意大利旧有1990年之判决采取须经债务人明示请求才可酌减之见解，然而2003年之较新判决已推翻旧有见解而改采法院得依职权酌减违约金，但债务人须就违约金金额与契约给付之显不相当加以举证。28

我国台湾民法第252条关于违约金过高之酌减，参考瑞、意立法例，未明文规定以债务人声请为条件。解释上，认为立法者是有意采取不须经债务人声请，法院得依职权酌减违约金之规定。

台最高法院大多数判决采取法院得依职权酌减违约金的立场。但有少数判决认为，须债务人抗辩，而且违约金过高之利己事实应由债务人主张及举证，法院始得酌减违约金。29

第二种立法例，须债务人申请的立法例，以德国为代表。德国民法典第343条规定："（1）违约金之金额过高者，在债务人提出申请时，得以判决减至适当之金额。违约金是否适当之判决，应考虑债权人之一切正当利益，不仅是考虑财产上之利益。已支付违约金者，不得请求减少。"

依此规定，法院酌减违约金，须以债务人声请为条件，即使原告诉讼上提出之事实资料已显示违约金过高，但如诉讼上未经被告抗辩违约金过高且表示无意受拘束之意思，法院仍不得酌减违约金。30

我国合同法第114条第2款，关于违约金的增减，明定"当事人可以请求"人民法院或者仲裁机构予以增减，是采纳德国立法例。此种立法的特色，明定违约金调整属于债务人的权利，只在债务人提出减少违约金的申请时，法院才对约定违约金是否过高予以审查；债务人不提出减少违约金的申请，应视为债务人放弃权利，法院不得以职权审查。

请注意最高人民法院合同法解释（二）第27条："当事人通过反诉或者抗辩的方式，请求人民法院依照合同法第114条第2款的规定调整违约金的，人民法院应予支持。"

此项解释解决了两个问题，第一，人民法院适用合同法第114条第2款的规定，对约定过高或过低的违约金进行调整，须以债务人请求为前提条件，债务人未要求的，人民法院不得依职权调整违约金；第二，债务人要求调整违约金，须采取反诉或者抗辩的方式，换言之，调整违约金属于债务人的实体权利，此项权利之行使，必须在诉讼中采取反诉（处分原则）或者抗辩（辩论原则）的方式。

但须补充一点，对"通过反诉或者抗辩的方式"的解释不能死抠，债务人于答辩状明确请求依据合同法第114条第2款减少或者增加违约金的，应认为债务人以反诉方式行使权利，自无异议；此外，凡债务人在答辩状和辩论中有表示约定"违约金数额过高、过低"之意思的，无论其是否提及合同法第114条第2款、是否有要求减少、增加之语句，均应认为债务人以"抗辩的方式"要求调整违约金。

依据最高人民法院上述解释，调整违约金，属于债务人的权利，债务人于诉讼中未提出调整违约金的反诉或抗辩的，视为当事人放弃权利，法庭不得依职权审查违约金是否过高过低，而应判决债务人支付约定的违约金。此后，债务人在上诉审或者再审，不得再行主张约定违约金过高、过低而要求调整。

但买卖合同解释第27条要求法庭对被告是否要求调整违约金进行释明，这就涉及"释明"与"抗辩"的关系问题，换言之，依合同法解释（二），当事人必须采取"反诉"或者"抗辩"方式要求调整违约金，是否属于法庭"释明"的范围。

这里须介绍什么是"释明"及哪些事项可以"释明"、哪些事项不能"释明"。

所谓释明，是指法官于庭审中，认为当事人的诉讼请求、事实陈述、证据资料和法律观点存在模糊、瑕疵和疏漏时，通过发问或告知以提示当事人予以澄清或补充的诉讼行为。

关于法官释明的性质，有三种观点：（一）"释明权利说"，认为释明是法官的诉讼权利，法官可以自由决定是否释明。（二）"释明义务说"，认为释明是法官的诉讼义务，如法官对于应当释明的事项而不予释明，将构成违法，应当承担相应的法律责任。（三）"权利义务说"，认为既是法官的诉讼权利，也是法官的诉讼义务。我国多数学者倾向于第三种观点。

发达国家和地区的民诉法大抵关于法官释明有明文规定：

德国民诉法第139条规定："1、审判长应该使当事人就一切重要的事实作充分的说明，并且提出有利的申请，特别在对方所提事实说明不够时要加以补充，还要表明证据方法。为达此目的，在必要时，审判长应与当事人共同从事实上和法律上两方面对于事实关系和法律关系进行阐明，并且提出发问；2、审判长对于应依职权调查的事项中存在的可疑之处，应予注意；3、审判长在法院的其他成员要求时，应许其发问。"

日本民诉法第149条规定："审判长为了明了诉讼关系，在口头辩论的期日或期日之外，就有关事实及法律上的事项对当事人进行发问，并且催促其进行证明。"

法国民诉法第8条规定："法官得要求诸当事人提供其认为解决争议所必要的事实上的说明。" 第13条规定 ："法官得要求当事人提供其认为解决争议所必要的法律上的说明。"

我国台湾民诉法第 199条规定："审判长应注意令当事人就诉讼关系之事实及法律为适当完全之辩论；审判长应向当事人发问或晓谕，令其为事实上及法律上陈述、声明证据或为其它必要之声明及陈述；其所声明或陈述有不明了或不完足者，应令其叙明或补充之；陪席法官告明审判长后，得向当事人发问或晓谕。"

根据上述规定可见，法官行使释明权的范围，限于"诉讼关系之事实方面和法律方面"，具体言之，主要包括以下方面：

（一）当事人主张事实或陈述有含义模糊和不明确之处，法官应通过释明提示当事人予以明确。

（二）当事人主张事实或陈述有不当之处，包括诉讼请求不当和诉讼当事人不当，法官应通过释明促使当事人纠正、变更诉讼请求或增列、变更诉讼当事人。31

（三）当事人就自己主张事实所提供证据资料不充分时，法官应通过释明提示当事人补充证据资料，并指定补充证据资料的时限。

（四）当事人认为不重要而忽略或未提出某项法律见解，如法官认为该项法律见解与当事人利害关系重大时，应通过释明给予当事人陈述意见的机会，使双方当事人就法律适用范围、构成要件等进行充分讨论。

下面介绍浙江省高级人民法院关于规范法官释明的规定32 ：

（一）释明的三项基本原则

（1）释明应当遵循合法、公开、中立、适度、有利于诉讼的原则。（第1条）

（2）释明的内容一般限于阐释法律规定、告知诉讼风险及诉讼相关的事项，但不得违反辩论原则、处分原则。（第2条）

（3）法官不得帮助当事人提出权利抗辩事由和辩论理由原则。（第5条）

（二）释明的分类：

（1）程序事项的释明。如告知当事人可能存在的诉讼风险、享有的诉讼权利及应履行的诉讼义务。（第7条）

（2）诉讼请求及法律问题的释明。

（3）事实和证据问题的释明。如释明案件的举证责任分配原则（第20条）。

（4）裁判的释明。如一审案件宣告判决时，应告知当事人上诉权利、上诉期限和上诉法院，以及逾期提出上诉和逾期预交二审案件受理费的法律后果。（第32条）

请注意，上述第（1）类"程序事项的释明"和第（4）类"裁判的释明"，为法官必须履行的程序义务，属于题中应有之义，与所谓"法官释明"无关。唯其中（2）、（3）两类，才属于本来意义上的"法官释明"。这里特别介绍"对诉讼请求及法律问题的释明"，包括以下六项：

（1）对当事人提出的诉讼请求不明确、不充分、不正确的，法官可以要求当事人就诉讼请求的具体内容进行说明。（第14条）

（2）当事人主张的法律关系性质或民事行为的效力与法院根据案件事实作出的认定不一致的，法官应当告知当事人可以变更诉讼请求。（第15条）

（3）当事人主张的法律关系性质或民事行为效力明显有误的，法官可以视情况即时释明。（第16条）

（4）当事人的请求权基础不明确或存在竞合情形的，法官应当告知当事人予以明确或者作出选择。（第17条）

（5）当事人的诉辩意见不明确或自相矛盾，法官可以要求当事人陈述清楚，或经法官归纳、总结后，由当事人确认或补充。对双方当事人均未涉及但存在疑点且构成裁判基础的事项，法官应当进行释明。（第18条）

（6）当事人对法律用语、法律概念以及其他相法律事项不能理解或者表示疑惑的，法官应当随时进行释明。（第19条）

我认为，浙江高院关于法官释明事项和释明应遵循原则的规定，是完全正确的，值得重视。遗憾的是，最高法院解释要求法官对于本不属于法官释明事项范围的"违约金调整"进行释明，违背了法官释明应遵循的基本原则。

请先看《最高人民法院关于审理民商事合同案件的指导意见》（法发〔2009〕40号），该指导意见指出：

"现阶段由于国内宏观经济环境的变化和影响，民商事合同履行过程中违约现象比较突出。对于双方当事人在合同中所约定的过分高于违约造成损失的违约金或者极具惩罚性的违约金条款，人民法院应根据合同法第一百一十四条第二款和最高人民法院《关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）》（以下简称《合同法解释（二）》）第二十九条等关于调整过高违约金的规定内容和精神，合理调整违约金数额，公平解决违约责任问题。"

"在当前企业经营状况普遍较为困难的情况下，对于违约金数额过分高于违约造成损失的，应当根据合同法规定的诚实信用原则、公平原则，坚持以补偿性为主、以惩罚性为辅的违约金性质，合理调整裁量幅度，切实防止以意思自治为由而完全放任当事人约定过高的违约金。"

"为减轻当事人诉累，妥当解决违约金纠纷，违约方以合同不成立、合同未生效、合同无效或者不构成违约进行免责抗辩而未提出违约金调整请求的，人民法院可以就当事人是否需要主张违约金过高问题进行释明。"

指导意见提到合同法解释（二），却无视合同法解释（二）关于违约金调整必须采用"反诉或抗辩方式"的规定，而将本属于当事人处分权范围内的事项，纳入法庭释明权行使的范围。人民法院在当前形势下，坚持实质正义，确保公正裁判，维护企业合法权益的指导思想，在司法政策上虽然并非没有道理，但因此突破法官释明的科学界限，动摇法院裁判的中立性原则，违背了"法官不得帮助当事人提出权利抗辩事由和辩论理由原则"，其正当性不无疑义。

特别值得注意的是，上诉指导意见非常谨慎地采用了赋权性措辞"可以"，据此，法庭是否进行释明，属于法庭的"职权"，而非法庭的"义务"。可以推知，指导意见对于法官释明的性质，是采"释明权利说"。这一点很重要。既然是法庭的职权，法庭对于是否进行释明，有充分的裁量自由：

当法庭认为本案违约金约定"显然过高、过低"时，当然有权对当事人释明；反之，法庭当然有权不予释明；法庭未予释明，即使事后二审法庭认为本案违约金约定"显然过高、过低"，也不得因此认定一审判决错误。

值得注意的是，买卖合同解释第27条，明确规定为"应当"进行"释明"，此项"释明"，成为法庭的"义务"，与前述指导意见截然相反。既然属于法庭"义务"，法庭就没有任何自由裁量的余地，无论法庭是否认为违约金约定过高，都必须进行"释明"。可以推知，买卖合同解释关于释明的性质，是采"释明义务说"。按照"释明义务说"，释明为法官的义务而非权利，法官对于应予释明的事项而未予释明的，将构成程序错误，仅此一点即可成为"上诉理由"，且法官构成"违法"应承担法律责任！

买卖合同解释第27条规定法庭对于违约金调整"应当释明"，而此前的指导意见规定的是"可以释明"，严格按照合同法解释（二）的规定则是"不能释明"，至少表明最高人民法院司法解释对于法律解释的不严肃和轻率！令人惊讶！

此外，以司法解释政策判断论，违约金调整，只是减轻被告的责任，法庭尚且应当予以释明，则能够使被告完全免责的"诉讼时效是否经过"、"有无法定免责事由"、"合同是否有免责条款"等，法庭更应当"释明"！否则，在司法政策上，导致显失均衡。如果按照同一司法政策判断，将法律赋予当事人以抗辩方式行使的权利，统统纳入法庭应当释明的范围，将是人民法院裁判多么严重的倒退！

建议最高人民法院关于"违约金调整"，应当回到合同法解释（二）的正确立场，当事人未以反诉或抗辩方式要求调整违约金的，法庭不得进行释明。这种情形，如果法庭审理中查明并认为合同约定违约金显然过高过低，不予调整将导致判决显失公平，可以直接适用合同法第6条关于诚信原则的规定，如属于格式合同可依据合同法第40条关于格式合同条款的规定，认定合同违约金条款无效，而改为按照合同法第107条的规定判决损害赔偿金。

买卖合同解释第30条："买卖合同当事人一方违约造成对方损失，对方对损失的发生也有过错，违约方主张扣减相应的损失赔偿额的，人民法院应予支持。"

要评论此项解释规则，须先考察发达国家和地区立法及国际公约惯例如何对待违约责任的过失相抵问题。法国民法典和瑞士债务法未有规定。德国、意大利、日本、荷兰民法典及我国台湾民法规定违约责任的过失相抵，但所规定过失相抵的适用范围有所不同。33

英美法上的过失相抵规则，仅适用于侵权责任，而不适用于违约责任。英美法不承认违约责任的过失相抵，其理论根据在于，英美法认为违约与过失无关，认为当事人有订立合同的自由，也当然有违约的自由。美国权威合同法专家范斯沃思在美国合同法一书中，对于违约的自由有专门论述。他先引用上一辈权威学者霍姆斯Holmes的话。霍姆斯说："合同与当事人的主观意志毫无关系，我们只能通过当事人的外部行为来判断合同的约束力问题"。 "合同当事人只是或者履行合同，或者支付由此造成的损失，因此他选择由此造成的损失，他就没有过错。他只是在两种方式中选择一种来履行他的义务。"34 然后范斯沃思作出论断："无论如何，与著名的订约自由一样，也应当有相当程度的违约自由。"35

由此可见，按照英美合同法原理，既然当事人不仅有订约的自由，也有违约的自由，因此违约与过失无关，此区别于侵权行为。侵权行为人通常具有过失，因此可以适用过失相抵规则，以限制侵权人承担的赔偿责任，使其不至于承担过重的赔偿责任，平衡侵权人与受害人之间的利益关系；既然违约与过失无关，当然不能通过适用过失相抵规则，要限制违约方的赔偿责任，协调违约方与受害人之间的利益关系，只好采用别的方法，这就是减损规则和不可预见规则。

中国曾长期实行计划经济体制，无所谓合同法和合同法理论。1978年改革开放政策，开始向市场经济转轨，将合同立法提上日程。1981年制定的经济合同法第32条第2句规定，如属双方的过错，造成经济合同不能履行或者不能完全履行，应"根据实际情况，由双方分别承担各自应负的违约责任"36 ，与过失相抵规则处理的是同一问题，但与过失相抵规则赋予违约方主张减轻赔偿责任的抗辩权不同。

1985年制定涉外经济合同法。涉外经济合同法由当时的对外经济贸易部负责起草，联合国国际货物销售合同公约（维也纳公约），理所当然成为起草涉外经济合同法的主要制度依据。37 涉外经济合同法多数制度和条文均可从维也纳公约找到其渊源。

如前所述，维也纳公约不承认过失相抵规则，而规定减损规则（第77条）和不可预见规则（第74条第2句）。

公约第77条规定："声称另一方违反合同的一方，必须按情况采取合理措施，减轻由于该另一方违反合同而引起的损失，包括利润方面的损失。如果他不采取这种措施，违反合同一方可以要求从损害赔偿中扣除原可以减轻的损失数额。"

公约第74条第2句："这种损害赔偿不得超过违反合同一方在订立合同时，依照他当时已知道或理应知道的事实和情况，对违反合同预料到或理应预料到的可能损失。"

公约第77条的特色是，先规定他方违约情形受害人负有减损义务，然后规定受害人不履行减损义务致使损失扩大时，违约方可要求从损害赔偿中扣除该扩大的损失。扣减损害赔偿的前提，是受害人"违反减损义务"，而不是所谓受害人"与有过失"，因此与所谓过失相抵规则不同。质言之，公约拒绝采纳大陆法系所谓过失相抵规则，而采纳了英美法系契约法的"减损规则"。

涉外经济合同法，以公约第77条作为自己的立法基础。该法第22条规定："当事人一方因另一方违反合同而受到损失的，应当及时采取适当措施防止损失的扩大；没有及时采取适当措施致使损失扩大的，无权就扩大的损失要求赔偿。"应当肯定，涉外经济合同法规定减损规则，拒绝传统过失相抵规则，严格遵循了维也纳公约的立场。38

1986年制定民法通则。民法通则起草人将违约责任和侵权责任合称民事责任，设第6章规定民事责任，下设三节：第1节规定民事责任的一般原则，第2节规定违约责任，第3节规定侵权责任。

假如立法者承认违约责任的过失相抵规则，可以有两种方案：一是在第1节规定过失相抵规则，使之同时适用于违约责任和侵权责任；二是在第2节和第3节分别规定过失相抵规则（缺点是重复）。但结果是，这两种方案，均未被采纳。

我们看到，第六章民事责任，其第1节"一般规定"，未规定过失相抵规则；第2节"违反合同的民事责任"，也未规定过失相抵规则，却规定了减损规则（第114条）；第3节"侵权的民事责任"，明文规定了过失相抵规则（第131条）。显而易见，民法通则只规定侵权责任的过失相抵规则，拒绝规定违约责任的过失相抵规则，坚持了维也纳公约和涉外经济合同法的立场。39

值得注意的是，涉外经济合同法和民法通则否定违约责任的过失相抵的立场，并未获得民法学界的认同。40 1993年开始制定统一合同法，由六位学者和两位法官共同设计《合同法立法方案》，建议并行规定减损规则和过失相抵规则41 。

但最后由12个单位学者根据立法方案起草的《合同法草案试拟稿》，在"第8章违约责任"的"第3节损害赔偿责任"，规定了过失相抵规则（第152条），却未规定减损规则。

试拟稿第152条【过错相抵】："对于损害的发生或扩大，受害方也有过错的，可以减轻或者免除违约方的赔偿责任。"42

民法学者起草的合同法草案试拟稿，废弃民法通则和涉外经济合同法的"减损规则"，规定违约责任的过失相抵规则，这对于立法机关来说是难于接受的。恰好这个时侯，国际商事合同通则为中国立法机关提供了一个解决方案：就"损失扩大"规定减损规则，就"损失发生"规定过失相抵规则。43

我们看到，1997年4月1日的合同法（征求意见稿）就采取了这一"并行规定"的方案：

第79条："当事人一方因另一方违约受到损失的，应当及时采取措施防止损失的扩大；没有及时采取措施致使损失扩大的，无权就扩大的损失要求赔偿。"

第88条："受害人对于损失的发生也有过错的，可以减轻或者免除违约方的责任。"

此后的两个草案均坚持了"并行规定"方案。即：1997年5月14日的合同法（征求意见稿），第80条规定减损规则、第89条规定过错相抵规则；1997年9月24日的合同法（征求意见稿），第104条规定减损规则、第105条规定过错相抵规则。

但是，到了1998年，情况发生了变化，立法机关从合同法草案中删去了规定过失相抵规则的条文。1998年6月16日的合同法（草案），删去了过错相抵规则，仅保留减损规则（第119条）；同年8月24日，提交9届全国人大常委会第四次会议第一次审议的合同法（草案），亦仅规定减损规则（第122条），未规定过失相抵规则。

此后的第二次审议稿、第三次审议稿，直至1999年3月提交九届全国人大二次会议审议的法律案，均仅规定减损规则，未规定过错相抵规则。最终通过颁行的合同法，第118条规定减损规则，第113条末句规定不可预见规则。

回顾合同法草案的起草、修改、审议的全过程，我们可以看到，中国立法机关关于违约责任是否规定过失相抵规则，经历了一个从"否定--肯定--否定"的历程。涉外经济合同法、民法通则，采纳了维也纳公约否定过失相抵规则（仅规定减损规则）的立场，合同法草案修改讨论过程中，面对民法学者规定过失相抵规则（删除减损规则）的建议，试图采纳国际商事合同通则的方案，"并行规定"减损规则和过失相抵规则，但最终放弃了这一"并行规定"方案，回到涉外经济合同法、民法通则和维也纳公约的立场：否定过失相抵规则（规定减损规则和不可预见规则）。

须要回答的一个问题是，现行合同法（特别是合同总则部分）参考借鉴国际商事合同通则之处甚多，何以在违约责任的过失相抵问题上，不采国际商事合同通则并行规定减损规则和过失相抵规则的经验？下面是可能的理由：

其一，从违约形态分析，不宜规定违约责任的过失相抵规则。违约形态通常分为，债务不履行、迟延履行和瑕疵履行。其中：迟延履行和不履行债务，给受害方造成的损失，不发生受害人与有过失问题；瑕疵履行给受害方造成的损失，通常是瑕疵标的物本身价值的减损，也不发生受害人与有过失问题；唯在瑕疵标的物造成受害人人身、财产损害情形，才有发生受害人与有过失的可能。

但在瑕疵标的物造成受害人人身、财产损害情形，如果适用过失相抵规则减轻违约方的赔偿责任，与民法公平原则和社会生活经验显然违背。例如，受害人驾驶过失致汽车撞到路旁石墙，因汽车安全气囊未启动，造成受害人人身损害案，可以认为"受害人对于损失的发生也有过错"，但公平原则和社会生活经验不允许减轻违约方的赔偿责任。

其二，国际商事合同通则第7.4.7条"注释"的两个举例44 ，按照中国合同法，均不应适用过失相抵。

举例1："特许经营连锁店合同限定A只能从B处进货，并规定可以在90天内付款，但B却要求A立即付款，A无法办到，只得从C处进货。于是B要求A支付违反排他条款的罚金。但B只能得到部分罚金，因为是他的行为导致了A的不履行。"

举例2："豪华班轮的吊机没有按要求停落在甲板上，造成乘客A被砸伤。船主B对A被伤害的后果负有责任，B从该船启航前检修吊机的公司C处寻求补偿。然而事实证明，如果吊机较好地停落在甲板上，事故是可以避免的。既然这是B的责任，B不能从C那儿得到完全赔偿。"

按照中国合同法，举例1，B的行为导致A违约（不能遵守排他条款），应当认定A不构成违约。此在维也纳公约第80条设有明文规定45 。举例2，（船员）不按要求停落吊机造成乘客A受伤，属于船主B的责任，与检修该船的C无关，应当肯定C不构成违约。

国际商事合同通则就过失相抵规则所举两例均不适当，不能不令人深思。至少说明，很难就违约责任适用过失相抵规则举出适当的案例。因此，我们有理由怀疑违约责任过失相抵的正当性，如合同法贸然加以规定，将难免导致裁判实务之滥用。

其三，不规定过失相抵规则，并不造成违约方与受害方之间利益关系的失衡。大陆法系民法认可违约责任的过失相抵规则，其立法目的，在谋求违约方与受害方之间的公平。46 我国合同法违约责任制度，以涉外经济合同法和民法通则关于违约责任的规定为基础，坚持维也纳公约不承认过失相抵规则，而以减损规则（第119条）和不可预见规则（第113条末句），协调违约方与受害方之间的利益关系，足以实现当事人之间的公平。且因减损规则和不可预见规则，采取客观化判断方法，回避了判断主观过错的困难，具有方便操作的优点，易于使法院裁判实现这一立法目的。

由上可知，现行合同法制定时，就谋求实现违约方与受害方之间的公平这一立法目的，在认可过失相抵规则与否定过失相抵规则两个立法方案之间，经过再三斟酌之后，既未采纳学者建议采纳过失相抵规则（删除减损规则）的方案，也未采纳国际商事合同通则并行规定过失相抵规则和减损规则的方案，坚持涉外经济合同法、民法通则和维也纳公约的立场，其否定过失相抵规则的立法者意思十分明显，并未为适用过失相抵规则留下任何解释余地。最高人民法院买卖合同解释第30条创设违约责任的过失相抵规则，实难谓正当。

最后应当指出，最高人民法院买卖合同解释，将现行合同法否定过失相抵规则，误解为立法漏洞，也是受了民法学者的影响。47

以上是我对最高人民法院买卖合同解释的解读和评论。

谢谢。

注释：

1由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。

2 2012年3月31日由最高人民法院审判委员会第1545次会议通过，于2012年5月10日公布，自2012年7月1日起施行。

3 我妻荣《债权各论中卷一》（徐进、李又又译，中国法制出版社2008）第36页："预约是相对于正式契约的概念，是使当事人间产生将来订立正式契约的约束（债务）的契约。"

4以上参见近江幸治《民法讲义：契约法》，成文堂版，第123页。

5 此处提及意大利民法典、墨西哥民法典、智利民法典和秘鲁民法典，系参考吴颂明《预约合同研究》，见《民商法论丛》总第17卷，第509页。

6 黄茂荣《买卖法》（植根法学丛书1992增订4版，第200－203页）所录台最高法院关于买卖预约的判例有：1975年台上字第1567号判例、1972年台上字第964号判例、1956年台上字第414号民事判决、1976年台上字第1178号民事判决、1957年台上字第1500号民事判决。

7 法国民法典第1589条第1款："买卖预约，在双方当事人对标的物与价金已相互同意时，即等于买卖。"引自罗结珍译《法国民法典》，中国法制出版社版，第370页。

8 日本民法典第556条（买卖的单方预约）："（1）买卖一方的预约，自相对人表示完成买卖的意思时起，发生效力。（2）前项的意思表示未确定期间时，预约人可以确定相当的期间，催告相对人就所指定期间内是否完成买卖做出确切回答。如果相对人在该期间内没有确切答复时，买卖一方的预约丧失其效力。"引自渠涛编译《最新日本民法》，法律出版社版，第122页。

9 瑞士债法典第22条【预约合同】："双方当事人可以通过合同形式约定在将来订立合同。法律为保护当事人而规定将来订立的合同采用特定形式始得生效的，预约合同也应当采用该种形式订立。"引自吴兆祥、石佳友、孙淑妍译《瑞士债法典》，法律出版社版，第5页。

10 法民第1589条"买卖预约"原文为promesse de vente，意为"出卖人对出卖某物的许诺"，见罗结珍译《法国民法典》，中国法制出版社版，第370页"译者注"。

11此所谓"预约权"，在日本民法著作中，称为"预约完结权"，参见近江幸治《民法讲义：契约法》，成文堂，第123页；另见铃木禄弥《债权法讲义》（四订版），创文社，139页。

12参见近江幸治《民法讲义：契约法》，成文堂，第123页。

13须补充说明，虽法国民法、日本民法规定的是单方买卖预约，但不等于不可以订立双方买卖预约。见铃木禄弥《债权法讲义》（四订版），第140页。

14 台湾最高法院1972年台上字第964号判例："契约有预约与本约之分，两者异其性质及效力，预约权利人仅得请求对方履行订立本约之义务，不得径依预定之本约内容请求履行。"

15 见我妻荣《债权各论中卷一》，第39页。

16 台湾最高法院1957年台上字第1500号民事判决："不动产买卖预约虽已成立，而买主之物权尚未移转，仅发生一种请求订立正式契约之债权关系。倘预约之卖主将预约标的之不动产另卖与第三人时，该预约之买主，除得对于预约之卖主请求赔偿其损失外，要不能对于该第三人主张其已成立之买卖契约为无效。"

17见我妻荣《债权各论中卷一》，徐进、李又又译，中国法制出版社，第39－40页；铃木禄弥《债权法讲义》（四订版），第140－141页。

18 引自王泽鉴《债法原理》，北京大学出版社2009年版，第117－118页。

19 台湾最高法院1975年台上字第1567号判例："预约系约定将来订立一定契约（本约）之契约。倘将来系依所订之契约履行而无须另订本约者，纵名为预约，仍非预约。本件两造所订契约，虽名为《土地买卖预约书》，但买卖坪数、价金、缴纳价款、移转登记期限等均经明确约定，非但并无将来订立买卖本约之约定，且自第3条以下，均为双方照所订契约履行之约定，自属本约而非预约。"

20此为一般原则，如特别约定："交付定金一方可抛弃定金而解除合同，收受定金一方可双倍返还定金而解除合同"，则属于解约定金，是为例外。

21 合同法51条不包括恶意及误认抛弃他人之物，因"抛弃"属于事实行为，而非合同。

22 2011年5月专家论证修改稿本条（第5条）名称仍为"买卖合同的效力"，与第4条的名称相同。7月修改稿本条名称变更为"将来财产买卖合同的效力"，第4条名称仍为"买卖合同的效力"，但起草人为第4条加了一个"脚注"："本条是对第132条的反面解释"。意在明示两条解释规则不同的解释标的（对象）。

23 国际商事合同通则第3.3条（自始不能）第2款规定："合同订立时一方当事人无权处置与该合同相关联财产的事实本身不影响合同的效力。"该款注释："本条第2款所要解决的问题是，允诺转让或交付财产的当事人无权处置这些财产，因为在合同订立时他没有合法的所有权或没有处分权。""本条第2款认为这种合同有效。实际上，签约人的确经常在合同订立之后获得对财产的合法权利或处分权。若签约人事后未获得这些权利，则可适用有关不履行的规则。"见《国际商事合同通则》，法律出版社1996年版，第54页。

24 第（3）、（4）两种案型，亦属于"所有人出卖自己的财产"，因为出租人享有设备"所有权"、前出卖人保留售出货物的"所有权"，仅作为所欠租金、价金的担保，属于"担保权人"，不是真正的所有权人。

25合同法第51条的适用范围：无处分权的人因恶意或误认处分他人财产。其中所谓"财产"，仅指有形财产（动产、不动产），不包括无形财产（债权、知识产权、股权）；所谓"处分"，仅指有偿转让（出卖）及无偿转让（赠与），不包括设立担保权、使用权。裁判实践中常见误用合同法第51条的错误，除这里指出的误用于处分权受到限制的出卖人"处分自己财产"的案型及将来财产买卖案型之外，还有，如误用于共有人处分共有物案型、非持股人转让股权案型、非所有人设立担保权、使用权案型。

26 所谓共同规则，并非共同规则，实际采用此项规则的立法例很少。

27杨芳贤《民法违约金卓见规定之若干问题》，见《台大法学论丛》第40卷第4期，第2147页。

28见《台大法学论丛》第40卷第4期，第2148页。

29见《台大法学论丛》第40卷第4期，第2176页、第2157页。

30 见《台大法学论丛》第40卷第4期，第2143页。

31最高人民法院关于民事证据解释第35条规定了对当事人变更诉讼请求进行释明。

32 《浙江省高级人民法院关于规范民商事案件中法官释明的若干规定（试行）》（浙江省高级人民法院审判委员会2009年12月1日第2161次会议讨论通过）。

33第一种立法例，仅规定受害人过失（原因）助成债务人违约，亦即受害人对于违约方的违约行为（债务不履行）与有过失。如日本民法第418条："关于债务不履行，在债权人与有过失时，对于定其损害赔偿的责任及其金额，由法院斟酌之。"

第二种立法例，仅规定受害人过失助成损害发生，亦即受害人对于损害的发生与有过失。如德国民法典第254条："（1）被害人对损害的发生有共同过错的，应根据情况，特别是根据损害在多大程度上是由当事人的一方或者另一方造成的，确定赔偿义务和赔偿范围。"

意大利民法典第1227条："因债权人的过失致使损害发生的，根据过失的程度及其所致后果的严重程度减少赔偿额。债权人只要尽勤勉注意即可避免的损失，不予赔偿。"

荷兰民法典第6：101条："1. 损失亦因可归责于受害人的原因造成的，应当根据受害人和赔偿义务人在造成损失中的可归责情形在双方之间分担应赔偿的损失，从而减轻赔偿义务人的赔偿义务。根据案件中的过错严重程度和其他情形，公平原则有此要求的，分担比例可以有所不同，或者赔偿义务可以全部消灭或者全部不被分担。"

第三种立法例，规定受害人过失助成损害发生或者扩大，亦即受害人对于损害的发生或者扩大与有过失。如台湾民法第217条："损害之发生或扩大，被害人与有过失者，法院得减轻赔偿金额，或免除之。"

34 O.W.Holmes,The Path of Law,Harv.L.Rev.4(1897).

35 E·艾伦·范斯沃斯：《美国合同法》，葛云松、丁春艳译，中国政法大学出版社2004年版，第750页。

36经济合同法第32条："由于当事人一方的过错，造成经济合同不能履行或者不能完全履行，由有过错的一方承担违约责任；如属双方的过错，根据实际情况，由双方分别承担各自应负的违约责任。"

37 《联合国国际货物销售合同公约》是联合国国际贸易法委员会（ＵＮＣＩＴ－ＲＡＬ）于１９８０年４月１１日在维也纳召开的外交会议上通过的。该公约于１９８８年１月１日生效。１９８１年９月３０日中华人民共和国政府代表签署本公约，１９８６年１２月１１日交存核准书。核准书中载明，中国不受公约第一条第（１）款（Ｄ）、第十一条及与第十一条内容有关的规定的约束。

38 涉外经济合同法也规定了不可预见规则，第19条："当事人一方违反合同的赔偿责任，应当相当于另一方因此所受到的损失，但是不得超过违反合同一方订立合同时应当预见到的因违反合同可能造成的损失。"　　

39 1987年颁布的技术合同法亦采取同样立场，仅规定减损规则（第17条）而不规定过失相抵规则。其第17条规定："因另一方违反合同受到损失的当事人，应当及时采取适当措施防止损失的扩大；没有及时采取适当措施致使损失扩大的，无权就扩大的损失要求赔偿。"

40 朱卫国《过失相抵论》：民法通则131条虽规定于侵权责任中，但学说对于它在过错引起的债务不履行场合的适用一般并无异议。民商法论丛第4卷，第411页；韩世远《合同法总论（第三版）》第634页：与有过失规则，适用于所有的损害赔偿请求权，不论是基于违约的损害赔偿还是基于侵权行为的损害赔偿；崔建远《合同法（第三版）》第268－271页论述"与有过失规则"。

41 《合同法立法方案》第8章违约责任，第3节损害赔偿，"并应规定扩大损害规则；过失相抵规则"。前者所谓"扩大损失规则"，即减损规则。

42所参考的是我国台湾地区民法第217条："损害之发生或扩大，被害人与有过失者，法院得减轻赔偿金额，或免除之。"

43国际商事合同通则第7.4.7条（部分归咎于受损害方当事人的损害）："如果损害部分归咎于受损害方当事人的作为或不作为,是由该方当事人承担风险的其他事件所导致，在考虑到每方当事人的行为的情况下，损害赔偿的金额应扣除因上述因素导致的损害部分。"第7.4.8条（损害的减轻）："1.不履行方当事人对于受损害方当事人所蒙受的本来可以采取合理措施减少的那部分损害，不承担责任。2.受损害方当事人有权对试图减少损害而发生的一切合理费用要求赔偿。"

44 《国际商事合同通则》法律出版社1996年版，第177－178页。

45 维也纳公约第80条："一方当事人因其行为或不行为而使得另一方当事人不履行义务时，不得声称该另一方当事人不履行义务。"

46 1999年台上字第2093号判决："查民法第217条第1项规定之过失相抵原则，于契约所定之损害赔偿除有反对之特约外，亦有其适用（参见本院1965年台上字第2433号判例意旨）。因此项规定之目的，在谋求加害人与被害人间之公平"。

47例如，朱卫国《过失相抵论》：民法通则131条虽规定于侵权责任中，但学说对于它在过错引起的债务不履行场合的适用一般并无异议。见民商法论丛第4卷，第411页；韩世远《合同法总论（第三版）》（法律出版社2011年版，第634页）认为：与有过失规则，适用于所有的损害赔偿请求权，不论是基于违约的损害赔偿还是基于侵权行为的损害赔偿；崔建远《合同法（第三版）》（法律出版社2003年版，第268－271页）论述"与有过失规则"。我主持起草的《中国民法典草案建议稿》（第1版），仍然规定了违约责任的过失相抵。但李永军《合同法》（法律出版社2004年版，第642－657页）正确指出：合同法以"不可预见理论"和"受害人防止损失扩大义务"，对违约损害赔偿予以限制，而未提及所谓过失相抵规则。