美国垄断法、著作权法、专利法基本法律制度和司法执法情况

2011年5月7－28日，最高人民法院组成代表团赴美国就反垄断法及知识产权法进行了为期三周的培训和交流活动。代表团与来自美国政府部门、法院、学术界以及私营部门的专家进行了广泛的交流，对美国反垄断法120余年的历史发展轨迹有了一定的了解，进一步了解了美国知识产权法方面的主要特色及最新进展，以下为此次培训项目报告。

一、美国反垄断法的基本法律制度和司法执法情况

1、美国反垄断法和政策历史发展和概况

19世纪70-80年代，美国工业化迅猛发展，市场范围不断扩张，

经济发展面临着前所未有的增长和变革。在经济发展过程中，为提高竞争能力，逐渐出现了企业之间的同业联盟，如牛肉托拉斯、白糖托拉斯等。随着时间的推移，美国商业巨头同业联盟愈演愈烈，滥用市场支配地位现象泛滥，为保护自由竞争，美国国会于1890年通过了《谢尔曼法》，于1914年通过了《联邦贸易委员会法》和《克莱顿法》，上述三部法律成为美国反垄断法框架性法律。

　　美国反垄断法的主要实体条款很少且很具有概括性。如《谢尔曼法》第1条规定：“任何合同、托拉斯或其他形式的联合或者共谋，如果限制了州际之间的商贸活动或者与国外进行的商贸往来，均为非法行为……违反以上规定者应当处以重罪（处以罚金，并处或单处监禁）。”第2条规定：“任何一个人如果垄断或意图垄断州际商贸或与国外进行商贸的任何一部分或与他人联合或共谋以达到上述垄断目的，当处以重罪(惩处方法同上)。”《谢尔曼法》的正文内容十分宽泛，其具体应用都是通过执法者经验的不断积累和案例的不断丰富而不断发展起来的，这也符合普通法系的特色。

1914年《克莱顿法》规定了四种违法行为，但是没有规定相应的刑事责任。这四种违法行为分别是：价格歧视——以不同的价格销售同样的商品给条件相同的购买者（第2条）；排他性交易合同——以购买者停止与销售者的竞争对手进行交易为条件的合同（第3条）；企业合并——竞争企业的合并（第7条）；和连锁董事会——竞争企业拥有共同董事会成员（第8条）。其中，第7条规定了重要的垄断行为之一即竞争企业的合并。

1914年《联邦贸易委员会法》第5条规定：“商业中的或影响了商业的不公平竞争手段以及商业中的或影响了商业的不公平或欺骗性行为或惯例，均为非法。”《联邦贸易委员会法》没有规定刑事责任，而且联邦贸易委员会只能给予衡平法上的救济。

　 美国反垄断法主要针对的行为即三种：《谢尔曼法》第1条规制的垄断协议,垄断协议可以分为横向垄断协议和纵向垄断协议,第2条规制的滥用市场支配地位的排除竞争行为,以及《克莱顿法》第7条所针对的竞争企业之间的合并行为。

　　2、美国反垄断法的基本原则和基本方法

美国反垄断法通过对竞争行为的间接调整，增进消费者福利，

而不是强迫企业固定价格或者提供特殊服务。美国反垄断法的目的是引导企业在保证一定产品质量的前提下实现最低的生产成本，在能够收回成本的前提下以最低的价格出售产品。

案例：Goldfarb v.Virginia State Bar

某人需要购买一栋房屋，他需要聘请律师帮助他完成交易，而弗吉尼亚州附近的所有律师达成协议要按照房屋的售价收取1%的服务费。

——上述收费协议是否违法？为什么？该协议是否危害了公共利益？

——律师们是否违反了反垄断法？

——购房者是否可以借助于反垄法提起反垄断诉讼？或者检察官是否可以据此对律师提起反垄断诉讼？

（1）本身违法原则（Per Se Rule）和合理原则(Rule of Reason)

多年来，在美国反垄断法实施过程中，对于涉及多个企业行为的

案件中一直适用本身违法原则，亦即企业行为只要违反法律即为违法，不管其是否存在故意或者存在损害公众利益的情形。如卡特尔协议，在卡特尔协议中，竞争对手通过协议来固定价格或者限制产出或者分配地域、客户，从而限制竞争。卡特尔协议是限制竞争的协议，并不是对公司业务的高效整合，因此卡特尔协议是本身违法的，是不合理的，也是非法的。适用本身违法原则的著名案例如美国诉特雷伦陶器公司案，273 US 392（1927）（该案明确了横向价格限定属于本身违法）；帕尔玛诉乔治亚BRE案，498 U.S 46(1990)(该案明确了市场分配属于本身违法);美国诉考坡斯案，652 F.2d 290(2d Cir.1981)(该案明确串通投标属于本身违法)；阿尔布雷克特诉先驱者公司案，390 U.S.145(1968)(该案明确纵向最高价格限定属于本身违法)；美国诉施温案，388 U.S 365(1967)(该案明确纵向地域限制属于本身违法)；美国诉索科尼真空油公司案，310 US 150（1940）。适用本身违法原则时，如果企业固定价格、划分市场或者集体抵制（拒绝交易），其行为就是违法的而且没有任何可以供其抗辩的理由。

但是随着经济发展和社会进步，社会公众对消费者福利和效率的关注度不断增强，对品牌之间的竞争关注度不断增强，而不再仅仅关注品牌内部的竞争。与此同时，在对卡特尔进行分析时，区分横向和纵向协议限制的不同竞争效果也显得越来越重要。基于上述原因，美国在处理类似反垄断案件时已经不再简单地适用本身违法原则，目前，本身违法原则仅针对横向协议中的“价格限定”、“操纵投标”以及“竞争对手分配市场”等垄断行为适用。

　　目前，美国反垄断执法部门通常偏好适用合理原则进行分析，通过比较特殊协议对公众利益可能造成的损害或者收益来判断该行为是否违反反垄断法。如大陆公司诉GTE希尔瓦尼亚公司案，433 U.S.50(1977)（该案裁决明确“对于这一地区限制是根据合理规则来断定的”、“纵向限制使得生产厂家能够实现某些效率，从而推动品牌之间的竞争。”）；商业电子公司诉夏普电子公司案, 485 U.S.717(1988)(该案明确按照《谢尔曼法》第1条的规定，纵向贸易限制本身并不违法，除非其中还包含有关价格和价格水平的某些协议)；州石油公司诉可汗公司案,522 U.S 3(1997)(该案裁决中法院拒绝了用“本身违法”规则来处理纵向最高限价，认定对大多数商业安排都应当根据合理规则来评估。)；Leegin创意皮革公司诉PSK公司案，551 U.S 877(2007)(该案裁决推翻了已延续了100年之久的旧主张（迈尔斯医生案），认定有关维持最低转售价所有计划本身均属非法的裁决是“有瑕疵的反托拉斯学说，更多地是为了律师的利益…而不是为了消费者的利益。”纵向限制受到合理规则的管辖)

案例：PolkBros v.Forest City

两个连锁商店购买了高速公路旁边的一块地，共同修建了一所带有很多停车场的商场。在两家商场不同时存在的地区，其中一家商场也销售另一家商场销售的货物，但在高速路旁的这家新商场里，这两家商店达成协议分别出售不同的商品来避免竞争。

——这个协议违法么？

——这个协议给公众利益带来了哪些损害？

——这个协议给公众带来的收益是否大于损害？

案例：US v.Standard Oil Co(单一企业的行为)

标准石油公司在汽油冶炼和供应方面在全美一直处于领先位置，但是当其他新的厂家想进入这个领域时，标准石油公司通过与供应商和销售商签订排他合同以及设定新厂商无法承受的低价等方式限制其他厂商进入这一领域。

——上述行为是否违反了反垄断法？损害了哪些公众利益？

——上述行为是否给公众带来了福利？

——上述情形是否是滥用市场支配地位的最佳例证？

——对上述行为有什么救济方式？

在反垄断案件中适用合理原则，首先要进行合理规则测试，判断某一行为是否构成对竞争不合理的限制。进行合理规则测试时，需要考虑下列因素:1、相关行业的具体情况；2、限制性行为实施前后的情形对比；3、该限制性行为的历史、性质以及效果等。

适用合理规则步骤通常被称为“三步分析法”，主要包括以下步骤：第一步，原告必须证明该行为已经或者可能会减少竞争；第二步，如果原告能够证明第一步，被告就必须出示有关促进竞争的证据；第三步，如果被告出示了上述证据，原告就必须举证证明该行为是反竞争的。

原告可以通过结构或市场分析的方法来证明损害的存在。具体方法如下：首先要确定相关市场，主要包括产品市场和地理市场；其次要证明实施垄断行为的企业具有市场支配力；最后要证明可能影响竞争的限制性行为的性质和效果。在联邦贸易委员会诉印第安纳州牙医联盟案[476 U.S.447,460(1986)]中，法院确立了“实际反竞争效果”的原则，即“如果能够证明实际的损害后果，例如产量减少等，”则没有必要再进行进行市场支配调查，因为那不过是“损害后果的一种替代物”。在美国反垄断法中存在一种证明损害的“捷径”，即“快速查证”法，这一方法主要适用于对几乎是非法的，但是其本身并不完全非法的行为的反垄断损害分析。如加州牙医协会诉联邦贸易委员会案[536 U.S. 756(1999)]中,法院明确了下列原则：如果“对于经济学仅具备初步了解的人都能够认定相关的安排会产生反竞争效果”，据无需进行全面的合理规则分析。联邦贸易委员会在处理反垄断案件时还适用过“内在可疑性”标准，即如果一项约束措施具有“内在可疑性”，即有可能限制竞争并减少产量，则需要考察是否能够从效率角度证明其正当性。如果不能证明其具有提高效率的效果，则该约束措施就是非法的，如果能够证明，则要进行全面的合理规则分析。如果想要证明协议具有促进竞争的效果，就需要证明该协议能够促进产品成本降低或者能够促进创新或者能够改进服务和质量。

（2）相关市场界定

处理垄断案件，通常都应当先界定相关市场。市场包括销售者

能够购买到的作为替代品的商品，例如能够替代石油的任何燃料。市场同时也可以按照地域进行划分，在界定地域市场时，常常面临的问题就是消费者愿意跑多远去寻找替代品？与此同时，市场也是在不断变化的，例如某些产品，互联网的出现使得原本相关的地区市场变得不相关了。但对于有些市场互联网的影响却是微乎其微的，如现在除了汽油，汽车还不能使用其他的燃料，汽车也不能通过互联网来加油。

案例：Utah Pie v.Continental Baking

犹他州的一家地方公司生产冷冻甜点派，这家公司占领了该地区大约65%的冷冻派的市场份额。后来，另外一家全国性大公司已更低的价格销售同样质量的派，导致上述的地方公司市场占有量下降到了40%。这家地方公司起诉上述大公司存在违法的垄断行为。

——这家地方公司的诉请应当得到支持么？

——这家大公司进入派的市场是增进了公众福利还是损害了公众福利？

3、美国反垄断法的执法模式

　　美国反垄断法的执法模式主要包括政府执行和私人执行。政府如果通过诉讼执行反垄断法，就不能通过发布命令的方式而只能说服法院从而获得法院的判决支持。对于刑事案件（仅适用于卡特尔案件），政府可以采用罚款或者监禁的制裁方法。而对于民事案件（如协议、垄断和兼并），政府只能通过到法院诉讼来执行。联邦贸易委员会作出的行政处罚决定，被处罚人可以向法院提起上诉。

　　美国反垄断法的执行部门主要包括司法部、联邦贸易委员会和州总检察长。美国司法部作为行政部门之一，主要主管反垄断刑事案件（卡特尔）、民事案件（协议、垄断、兼并）。联邦贸易委员会作为一个独立机构，主要主管民事案件（协议、垄断、兼并）、行政案件。州总检察长主管受联邦法律管辖的案件和受州反垄断法管辖的案件。在救济途径上，在刑事案件（卡特尔）中主要是监禁并处或处罚款；在政府作为一方当事人的民事（或行政）案件中，主要采取平等救济的方法，通常由法院裁决要求停止违法行为或者遵守基于不同事实作出不同的处理的原则。对于联邦贸易委员会作出的处理决定的行政案件，法院需要作出行政判决；对于兼并案件（通常是政府处理过的行政案件），法院会发出禁令，要求企业不得合并或者分立；对于私人执行的案件（或者政府作为客户的案件）中，法院可以判决作出违法行为的企业支付损害赔偿金。

一直以来，反垄断法的私人执行都是反垄断法执行的重要方式。因垄断行为受到损害的自然人或者公司可以通过私人执行的方式获得损害赔偿，赔偿金包括所受损害的3倍以及因诉讼所支付的律师费。反垄断法私人执行主要目的是为了保证因垄断违法行为受到侵害的自然人或公司及时得到补偿，同时增强对存在垄断违法行为的企业的震慑，鼓励受害人积极维权。在私人执行中，允许采用集体诉讼的模式（代表众多客户提起反垄断民事诉讼），也允许州检察长代表市民提起反垄断的民事诉讼。

4、美国反垄断诉讼中损害的证明和赔偿

（1）损害赔偿的一般标准

美国反垄断法仅允许受损害人就“业务或财产”造成的损害提出索赔，禁止对无法以金钱来衡量的损害提出索赔。索赔仅能针对垄断损害，即“反垄断法防止的那类损害，并且是由于被告的非法行为所导致的”。

美国法院对下列因垄断行为所造成损害所提出的索赔诉请一般都会受理：1、因违反反垄断法的行为而支付了更高价格的顾客就过高索价提出索赔；2、因非法行为而被排除在外并处在不利地位的竞争者就利润损失提出索赔。对下列索赔诉请一般不会受理：1、对于与非法行为反竞争影响非密切相关的损害而提出的索赔；2、对于间接损害所提出的索赔；3、对于从他人的索赔衍生出来的赔偿诉求，如一家公司的员工、供应商和股东不能因公司所受到的损害而获得损害赔偿。

（2）与转嫁相关的规则

为了防止出现高额损害赔偿诉讼，美国法院一般不受理因损害转

嫁而导致损害赔偿诉讼。直接购买者的损害赔偿不会因为其向顾客转嫁的过高索价数额而有所减少，间接购买者也不会应为被转嫁的过高索价而获得损害赔偿，除非能证明直接购买者未受到任何损害。

　（3）原告对损害的证明责任

　　原告必须a、证明因垄断行为遭受的实际损害存在；b、证明其所遭受的实际损害与非法行为之间存在因果关系，即其所遭受的损害是被诉非法行为造成的；c、分解其损害，即需要单独列举由非法行为所造成的损害。其中，证明因果关系的存在尤为复杂，经营者往往会将经营失败的原因归咎于某个更强大的对手的非法行为。在这种情形下，法院虽然可以认定被诉的竞争对手实施了非法行为，但这并不能证明该非法行为和原告所受损害之间存在因果关系，因为原告的效率低下和管理不善可能是其经营失败的主要原因。

原告所遭受的损害一般是由其所聘请的专家来评估的，原告只需要对其所遭受的损害做出合理的估计即可。

（4）对损害的量化分析

大多数反垄断案件中，原告提出的最常见损害赔偿都是针对利润损失的。在对一家公司的利润损失进行评估时，需要预测在不发生非法行为的情形下该公司过去和将来原本会实现的业绩。对利润损失的估算通常并非由经济学家来进行，也不涉及很多的数据分析。

对于过高索价所导致的损害的量化，其计算方法是将所购买的数量乘以估算的过高索价，过高索价的数额的估算往往涉及产品系列、地理区域以及时间段等。过高索价导致损害赔偿的案件中，损害量化的主要数据来源于被告及其顾客的业务记录。对过高索价的估算通常采用某种形式的前后比较，即将在损害期内的价格与在此之前或之后或在此前后的价格加以比较。鉴于除非法行为之外的其他因素也可能对价格产生影响，因此对损害进行量化的过程中，必须对所有会产生影响的主要因素都做出说明。如果非法行为仅对部分当地市场产生影响，则未受到影响的市场可以作为比较的基准。但难点在于可比较的未受到影响的市场往往并不存在，即使存在，也很难获得适当的证据。如假设某个城市中发现存在卡特尔，在共谋期间，受影响的产品的均价为12，而在一相邻城市中的均价仅为10。如果两个城市之间影响供需关系的因素是可比的，则估算的过高索价为2。而如果两城市之间影响供需关系的因素是不可比的，则这种比较毫无用处。在对过高索价量化的方法中有一种“双重差分”估算法，该方法将基准比较和前后比较结合起来，为说明除非法行为之外的其他因素对价格产生的影响提供了一种理想手段，但这种方法面临的难题也是适当的数据通常难以获得。如假设某一城市中存在卡特尔，受影响的产品的均价在共谋之前为10，在共谋期间为12。而在一相邻城市，均价在共谋之前为10，在共谋期间为11。估算的过高索价为1，计算方法为两个差价之间的差价：（12-10）-（11-10）。

对过高索价进行量化的另一种方法是利用经济模型来模拟在没有发生非法行为时的竞争情形。该模型应当辅以对没有非法行为的类似市场进行观察，该模型可以预测价格和成本之间的关系，然后将其与成本数据结合起来，得出在没有非法行为的情形下的估算价格。这种方法虽然很少使用，但美国法院在一起重大卡特尔案件的审理中曾被使用过。

5、美国反垄断法所面临的挑战和变革

　在美国20世纪30年代的经济大萧条时期，美国的市场经济和自由竞争受到前所未有的冲击和挑战，卡特尔被合法化，反垄断法逐渐受到冷落，市场产品的产量不断下降。但随着经济形势的好转以及卡特尔合法化试验的失败，反垄断作为一种重要的公共经济和社会管理政策重新受到人们的重视。20世纪70年代以来，美国反垄断法正经历着巨大的变革。芝加哥学派对美国反垄断法在理论和实践效果上都提出了强烈的批评，某些反垄断法规定仅仅注重法律的外在形式而不注重法律的实质内容，很多法条在经济调整政策中并没有发挥应有的作用。

　　美国反垄断法保护对象是竞争本身，而不是竞争者。美国今后的反垄断理论研究和实践中，将会对纵向协议的合法性和效果进行重新评估，对于有利于竞争的效率给予充分肯定和认可，将注重研究横向垄断协议，特别是固定价格的卡特尔，将更加注重研究对垄断案件中排他性行为的证明责任问题。美国当前的反垄断法的理论和实务界非常关注各种反垄断案件中抗辩责任的承担问题，尤其是在私人执行案件“合理性”的证明责任问题；在认定垄断协议时，区分横向协议和纵向协议也越来越受到重视。

现在，在美国打赢一场反垄断的官司比过去更难，美国法律界逐渐认识到大企业之间的激烈的市场竞争往往会使社会公众受益。在处理反垄断案件时，应当对被诉垄断行为是对社会公众带来的福利还是损害进行比较。对垄断行为的规制应当能够有效防止社会公众利益受到损害，但更重要的前提是避免损害重要的社会公众价值观如鼓励创新等。

二、美国著作权法和商标法基本法律制度和司法执法情况

（一）关于版权法

主要涉及了两个方面：1、合理使用；2、与互联网有关的版权问题。

1、关于合理使用。斯坦福大学法学院Anthony Falzone介绍了美国版权法中最具特色的合理使用制度。考虑是否构成合理使用主要有四个考虑因素：1）使用的性质；2）被使用作品的性质；3）使用的数量；4）对被使用作品市场的影响。

Anthony Falzone介绍了4个合理使用的案例。其中包括著名的Harper & Row Publishers. Inc. v. Nation Enterprises, 471 U.S. 539(1985),即《福特自传》案件。被告在原告的书出版之前抢先在其杂志上发表了部分其认为最精彩的新内容。美国联邦最高法院认为其不能以合理使用进行抗辩。原告的作品未经发表是一个重要因素，而被告使用的数量尽管不多，但却是原告作品中的精华和核心部分，因此该因素同样对被告不利。

另一个著名的案例是有关对歌曲Pretty Woman的滑稽模仿（parody）的案例:Campbell v. Acuff-rose Music, Inc. ,510 U.S. 569(1994)，同样是美国最高法院的判决。Anthony认为该案可被视为一个转折点，之前关于使用的性质中最重要的是考虑被告使用作品是否用于营利，但该案中，最高法院认为商业属性只是各种要素之一，重要的是被告的使用是否转换性的（transformative），即通过新的表达方式、赋予了新的意义、传达了新的观点等。滑稽模仿必须使用原作的内容才能使人意识到其模仿所指的对象，且使用的是原作中的特色内容，这一点是不可避免的，不能仅凭此认定其属于复制。关于其使用是否过分，需考虑模仿作品的目的及其转换的成分，并考虑对原作市场的替代等因素。

Falzone另外提到了两个较新的案例，其一是Blanch v. Jeff Koons（2006）,原告是一位摄影师，她为时尚杂志拍摄了一幅女人小腿和穿着凉鞋的脚的照片（名为“Silk Sandals”），被告是一位画家，他以从流行媒体以及广告中获取他作品中的对象而知名。他创作了一幅画(名为“Niagara”)，有四双女人的小腿和脚，其中包含了原告作品中的那双。纽约南区地方法院认为属于合理使用，第二巡回上诉法院维持。

其二是涉及韩战雕塑纪念邮票的案件：Frank Gaylord v. United States（2009）。原告是一个雕塑家，韩战纪念雕塑的著作权人。案外人拍摄了一幅暴风雪过后的雕塑照片，美国邮政局以该照片制作了邮票。雕塑家起诉政府侵犯著作权，联邦索赔法院（Court of Federal Claims）认为构成合理使用，但联邦巡回上诉法院（CAFC）推翻，认为合理使用前三个要素均对政府不利，不能以合理使用进行抗辩。

2、与互联网有关的版权问题。

来自华纳兄弟电影公司的Dean Marks和谷歌公司的Fred von Lohmann分别介绍了与互联网有关的著作权问题。加州大学伯克利法学院的Jason Schultz对有关技术措施的规定进行了介绍。

Dean Marks以《间接责任、合理措施以及版权政策》为名介绍了版权人对网络环境下著作权问题的关切。间接责任允许版权人针对那些积极参与并/或从侵权行为中获利的更大、更有经济实力的被告（相比较于直接侵权人）处获得救济，间接侵权的存在以直接侵权行为的存在为前提，但并以对直接侵权人提起诉讼为前提。美国版权法上存在三种类型的间接侵权责任：帮助侵权（知道侵权行为以及实质性帮助）、替代侵权（有权利和能力控制侵权行为并从中获利）、引诱侵权（以明确的语言或积极的行动来促进侵权行为的发生，也有认为只是帮助侵权的一种）。他介绍了DMCA关于避风港规定的相关案例，主要讨论了“知情”的问题。在目前法院的判例中，仅仅对侵权行为有一般性的了解是不够的，在Viacom v. Youtube、Perfect 10 v. CCbill以及UMG v. Veoh案中，法院都指出必须对特定的侵权行为明知或者应知才能使网络服务商承担责任，法院并认为，不能将判断照片是否非法这一责任加于服务商、如果服务商需要对事实进行调查才能确定所上传的材料是否侵权，这些事实就不构成“红旗”。Dean Marks认为知情问题已经占据了太多注意力，而且通常是以结果为导向的，即如果认为被告应承担责任，其即为知情，否则，即不知情。应该把重点转移到“合理措施”上来，基于如下理念：“谁能帮，则应帮those who can help should help”，服务商所处的位置决定其能够采取措施以阻止大规模的未经授权对版权作品的使用，不再关注传统的归责标准，而关注于谁有能力阻止侵权内容。关于服务商能采取的措施，包括通知后删除、对UGC（用户生成内容）网站的过滤、停止资金支持（比如支付系统）、清除搜索结果、屏蔽网站等。如果“合理措施”标准可以采用的话，将不必证明服务商是否有过错，对权利人当然是十分有利的。他认为可以通过权利人与服务商的商业合作来实现，也可以通过判例、立法来实现。这是一个版权政策的问题，美国现有一个《保护知识产权法案》PROTECT IP Act采用了这一模式，他认为欧盟版权指令第8.3条也是如此。

Fred von Lohmann主要介绍了DMCA对四种类型的服务商所规定的避风港。

关于技术措施，美国是在DMCA中规定了对权利人采取的控制接触和控制复制其作品的技术措施的保护，禁止如下三种行为：1）禁止规避控制接触作品的技术措施；2）禁止提供主要为规避控制接触的技术措施的工具；3）禁止提供主要为规避控制复制的技术措施的工具。DMCA并不禁止规避控制复制的技术措施，因为版权法通常可解决复制问题。DMCA同时规定了一些技术措施保护的限制和例外，如不得影响如合理使用等抗辩事由、不得妨碍言论自由权利等，以及基于教育、执法等目的、反向工程、安全测试、对儿童或者隐私的保护等等。目前在关于控制接触的技术措施方面，联邦巡回上诉法院与第九巡回上诉法院之间有不同的观点。前者认为规避技术措施只有达到了便利版权侵权的目的，才能给予保护，但后者对所有的技术措施都提供保护，即使不可能侵犯版权。对技术措施的过强保护可能有不利于竞争的效果，还有可能对言论自由和自由研发造成限制，对创新造成限制，因此需要仔细的衡量。

此外，关于版权的救济与执行方面，洛杉矶助理联邦检察官Ronald Cheng向代表团介绍了在美国对于知识产权犯罪的处理。对于知识产权犯罪，美国联邦和各州有重合的管辖权。但比较严重的犯罪通常会由联邦调查机构进行调查，之后就会移交联邦检察官处理。刑事案件通常在定罪方面的情节都是很清楚的，比如明显的盗版和假冒案件，犯罪嫌疑人也可以与控方达成认罪协议“plead bargin”，以换取轻罚。斯坦福法学院Paul Goldstein教授介绍了可能获得的民事救济，包括四种：1）强制性的救济，如诉前禁令以及永久性禁令；2）对侵权物品及制造设备的没收；3）金钱救济，即损害赔偿，计算方式包括许可费，原告的损失或者被告的获利，或者适用定额赔偿，即每个侵权作品750美元－30000美元，故意侵权的话可高达每个作品15万美元。如果作品已经进行了版权登记可以证明被告为故意。4）律师费。原告只有进行了版权登记才有可能获得律师费。

（二）关于商标法

主要涉及两个问题：1、淡化理论以及对知名品牌的法律保护；2、与互联网有关的商标问题，包括关键词广告以及间接责任问题。

1、淡化问题

旧金山大学的David Franklyn教授以及荷兰的Alexander Tsoutsanis律师（同时任教于雷登法学院）分别讲述了美国以及欧洲对于有知名度的商标的保护，即淡化问题。Franklyn教授引用McCarthy教授的话称“关于淡化的法律理论尤其令人难以解释和理解”。因为美国最高法院在Moseley案中要求商标权人证明“实际的淡化actual dilution”，国会认为这一标准是不合适的，因此修改反淡化法，仅要求原告证明“淡化的可能性likelihood of dilution”。美国法上淡化有两种形式：冲淡（blurring）或者玷污（Tarnishment）。原告需证明：1）其商标很著名；2）在被告使用前已经著名；3）被告的使用引发了消费者将该标识与原告著名商标相联系；3）这种联系可能导致a.冲淡著名商标的显著性；b.对著名商标构成玷污。

在认定“冲淡”时有如下因素应予考虑：1）两商标的相似程度；2）著名商标的显著性程度；3）著名商标所有人对其商标做排他性使用的程度；4）消费者对著名商标的认可程度；5）被告是否有意图造成两标识之间的联系；6）两标识之间任何真实的联系。在Starbucks与“Charbucks Blend”案中，第二巡回上诉法院指出，反淡化法并未要求两个标识间构成“实质性近似substantial similarity”，只要求衡量其近似程度（Levis案中，第九巡回上诉法院同样指出不要求两标识相同或者基本相同），同时也不要去被告有恶意(bad faith)。在Top Tobacco案中，第七巡回上诉法院指出，对于“top”这样一个常用词语，不能由一家公司独占，而且指出反淡化法要求的知名度应该是对于一般公众而言的，从而排除了地区性的知名(niche fame)（关于常用词的问题，Visa案中，第九巡回上诉法院认为，重要的不是标识本身是否常用词汇，而是使用该标识的特定环境是否足够独特以使其能够获得商标的保护）。在一个商标申请案件中，因为有在先的“the other white meat”，商标上诉委员会拒绝“the other red meat”的注册。而纽约南区地方法院则认为“Miss Asia USA”不构成对“MISS USA”的淡化。

关于由玷污造成的淡化，第六巡回上诉法院在Victoria’s Secret案中指出，证明玷污的标准是有可能造成玷污而非实际的玷污，如果在后商标使用在跟性有关的商品上，法院会推定有玷污在先商标的可能性，该推定是可推翻的，此时举证责任转移至被告，由其证明没有玷污的可能性。但Starbucks案中，第二巡回上诉法院指出，如果只是一般性的有负面意义（negative sounding），并不能构成上述推定。

关于合理使用抗辩问题，第四巡回上诉法院在LV诉宠物咀嚼玩具生产商在其商品上使用“Chewy Vuitton”、“CV”案中，认为，虽然滑稽模仿是法定的合理使用抗辩，但当被告用其来指示自己商品来源时就不再适用，但在考虑相关因素时，尤其对最后两项因素：是否有意图引起两标识之间的联系以及两标识之间真实的联系，要考虑滑稽模仿的性质。

Alexander介绍了欧洲对驰名商标保护的最新发展。不同于美国，淡化是商标侵权的一种类型，而且对于类似商品同样适用。在Pago案中，法院明确“共同体商标必须在共同体区域内的实质性部分substantial part为一个重要部分的公众所知”，有时在一个成员国内的知名度就足够了。在Formula 1案中，OHIM认为商标的知名度仅限于其特定的设计，不能扩展至普通书写方式的该标识。Intel案中，要证明对商标的显著特征的损害，必须证明“普通消费者的经济行为的改变或者将来会发生改变的严重可能性”。当然有认为对于Intel案不能过于严格地解读，问题的关键在于考虑到案件的整体情况，这种损害是可以预见的（foreseeable）。在另外一个著名的　　 L’Oreal v. Bellure（2009）案中，欧洲法院提出了“被告获取不正当利益take unfair advantage”的说法，不要求原告证明对其有损害。该案中，原告生产若干著名的昂贵的香水，被告生产“闻起来差不多smell a-like”的廉价香水，包装也与原告的相对应香水类似（但消费者能够区分），并通过比较清单说明其与原告哪款香水香味类似，比如“Pink Wonder”相对于原告的“Miracle”。欧洲法院裁决中强调：如果他人搭一个知名品牌的便车，目的是从该标识对于消费者的吸引力和声望中获利，并利用了商标所有人为创造和维持该标识形象而付出的努力，而没有付出任何经济补偿，其就是从该商标的显著特征以及声誉中获取了不正当的利益，构成欧盟商标指令第5条之（2）的侵权，而不要求证明混淆的可能性以及对原告商标显著特征或者对原告的损害。这一裁决显然对于商标权人十分有利，但也引发了许多争议。比如，笔者就看到有评论说这一裁决赋予了“声誉”类似财产权的绝对地位，是一个“令人感到压抑的判决depressing”。目前，欧洲法院还有一个在审案件Interflora v. Marks & Spencer，大家期待该案判决能够澄清这一问题。

2、与互联网有关的商标问题

Santa Clara大学法学院的Eric Goldman教授介绍了与关键词广告及域名有关的内容。与关键词广告有关的案件中，有商标权人起诉搜索引擎的，比如Google为被告的有5个正在审理的案件，正处在上诉阶段的Rescuecom案Google基本胜诉，地区法院认为其没有构成间接侵权，没有造成商标淡化。商标权人起诉广告主的案件非常多，在3个陪审团审理的案子中，商标权人均败诉，简易判决（summary judgment）的案件中，关于消费者混淆的问题，广告主有输有赢。这些案件从纯经济角度对于商标权人意义不大。

Google关键词广告在美国采取如下的商标政策：不屏蔽有商标权的关键字，对于广告中涉及商标的，如果商标权人要求屏蔽，一般进行屏蔽，但下列情况例外：描述性使用或者对于通用词语的使用；转售商；零部件、替代件以及兼容物品的销售商；提供信息的网站。

关于初始兴趣混淆方面，Brookfield案中定义为“被告故意使用原告的商标以获取消费者的最初注意，即使这个混淆未造成实际的销售”，但在Network Automation案中，法院认为原告还必须证明混淆的可能性，单纯的转向（diversion）是不够的。已经不像最初那样有利于原告的。

在商标间接侵权方面，Cooley律师事务所的律师介绍了一些典型案例。如Tiffany v. eBay案，涉及网上交易平台对于销售假冒产品的责任问题。纽约南区地方法院认为eBay已经采取了合理的措施来阻止假冒产品的销售，仅仅大致知道可能有部分用户销售假冒产品并不足以使eBay承担责任，第二巡回上诉法院同样认为，eBay既不构成直接侵权，亦不构成间接侵权。其他可能涉及间接责任的主体，比如Rosetta Stone v. Google，涉及搜索引擎在关键词广告中的责任问题；Gucci v. Frontline Processing案，涉及信用卡支付服务的责任问题；Louis Vuitton v. Akanoc Solutions案，涉及为假冒厂商提供主机服务的责任问题；Transamerica Corp v. Moniker Online Services案，涉及域名注册商的责任；Roger Cleveland Golf v. Prince案，涉及网页设计者的责任。

三、美国专利专利法基本法律制度和司法执法情况

（一）美国专利法改革的基本情况

2011年1月25日，参议员Leahy以及其他九人提交了美国2011年专利法修改案（简称修改案）， 其内容主要包括：

1、由先发明制改为先申请制

修改案试图将美国的专利申请制度由目前的先发明制（first-to-invent）改为先申请（first-to- File）制。在先申请制下，对每一项专利申请都将确定一个有效申请日，并基于该申请日之前的现有技术对专利以及专利申请的专利性进行审查。在引入先申请制的同时，原有的一年宽限期（grace period）仍将予以保留，但是，宽限期仅适用于发明人自己公开以及源于发明人的公开。

2、赔偿金以及惩罚性赔偿金（Enhanced Damages）

关于赔偿金的计算，修改案试图增加有关法官在审理案件中的赔偿金问题时的程序性规定以及制约。根据法案要求，法庭应确定与赔偿金计算相关的计算方法以及因素，在当事人提出请求的情况下，法庭应当将赔偿金问题从案件审判中单独拿出来进行审查，除非有拒绝该请求的合理理由，例如不存在重大的损害、不构成侵权或者专利权的效力存在问题。

尽管实践中经常讨论到针对故意侵权的惩罚性赔偿金，但是目前的专利法中并未明确限制惩罚性赔偿金仅适用于故意侵权的情形，相反，美国专利法284条简单地规定：“法庭可以增加赔偿金至3倍”。在过去的司法实践中，CAFC的先例将专利法的上述规定解释为仅适用于至少在客观上是不计后果的鲁莽行为。对此问题，修改案规定如下：“除非权利人以清楚并且令人信服的证据证明被诉侵权人的行为是客观上不计后果的，则不能认定侵权行为是故意的。也就是说，侵权人的行为客观上具有侵犯一项有效专利权的高度可能性，并且被诉侵权人知道该风险，或者该风险如此明显以至于被诉侵权人应当知晓，但被诉侵权人仍然实施该行为。”

关于故意侵权的证明，修改案规定，对于故意侵权的指控必须提供充分的证据，仅仅证明对专利权的知晓，并不足以证明故意侵权；诉讼前的侵权通知本身也不足以证明故意侵权，除非该通知事实上对侵权予以了详细说明；未能听取律师的建议不可用于证明故意侵权或者故意诱导侵权。

3、针对专利权效力的第三方异议程序（Third-Party Challenges to Patent Rights）

修改案一共规定了三项有关第三方通过美国专利商标局（USPTO）对专利权提出挑战的途径：1）、授权前的第三方递交程序。根据修改案，在一项专利申请过程中，第三方可以向专利局提交任何公开出版物以及相应的说明。2）、授权后的第三方复审程序。与已有的复审程序类似，修改案引入的单方复审程序也可以由任何当事人启动。第三方通过该程序，可针对至少一项权利要求的有效性提出任何法律上的挑战。复审请求必须在授权后的九个月内提出。3）、双方复审程序（Inter Parties Review Proceedings）：在九个月的单方复审期限届满后，第三方可提起。该项制度将取代目前的双方复审程序（inter parties reexamination），但仅适用于以在先专利或者公开出版物为依据,对专利权的新颖性或者显而易见性提出的挑战。

4、标记错误（False Marking）

近年来，许多有关专利标记错误的案件被诉至法院，修改案就此规定，仅有美国政府，或者能够证明损害竞争的竞争者，可以就标记错误提起诉讼。

5、最佳实施例（Best Mode）

修改案规定，不能以未能提供最佳实施例为由主张一项专利权无效。但发明人仍然有义务提供实现发明的最佳实施例，专利局也仍然有义务就专利申请是否符合最佳实施例的要求进行审查。

在2011年专利法修改案被提交至国会之前，已有2009年专利法修改案、2010年专利法修改案先后被提交至国会，相较于在先的两份修改案，2011年专利法修改案的内容更多的是具体内容上的技术性调整，整体框架上并没有太大的实质性改变。

（二）近年来美国最高法院、CAFC以及联邦地区法院审理专利案件的基本情况

1、美国最高法院近年来的典型专利案件及动向

自2000年以来，美国最高法院积极介入专利领域，通过多起重大案件的审理就一些专利法领域的重大问题予以澄清，这些案例主要包括：1）、2002年关于等同原则以及禁止反悔原则的FESTO CORPORATION, PETITIONER v. SHOKETSU KINZOKU KOGYO KABUSHIKI CO., LTD., ET AL案；2）、2006年关于永久禁令的eBay Inc v. MercExchange, L.L.C., 547 U.S. 388案；3）、2007年关于显而易见性的KSR Int'l Co. v. Teleflex, Inc., 550 U.S. 398案；4）、2010年关于商业方法、软件的可专利性的Bilski v. Kappos案；5）、2011年关于专利权的有效性推定以及专利权效力的举证责任和证明标准的MICROSOFT CORP. v. I4I LIMITED PARTNERSHIP ET AL.案。除上述案件外，美国最高法院目前正在审理的涉及专利法的重要案件还包括：1）、关于故意侵权和间接侵权的Global-Tech Appliances, Inc. v. SEB S.A案；2）、关于权利要求的不确定性的Applera Corp. v. Enzo Biochem, Inc.案。

根据斯坦福大学法学院Mei Gechlik进行的研究，从1999年至2008年，CAFC审理的全部案件中，仅有0.058%的案件被美国最高法院再次审查，该比例在全部的十三个巡回上诉法院中是最低的。但是，在全部的30件案件中，美国最高法院撤消了（reversed）其中的18件，发回（vacated）了7件，仅维持了5件，其撤销以及发回的比例高达83.3%，在全部的十三个法院中是最高的（应当指出的是，即使是最低的第七巡回上诉法院，其撤销以及发回的比例亦高达55.3%）。在1999年至2010年期间，美国最高法院重新审查了14件涉及专利的案件，撤销了其中的12件，撤销的比例为85.7%。1982年至2010年期间，先前的15年内（1982-1997）最高法院仅审查了5件专利案件，而最近的十年（2000-2010）间，最高法院则一共审查了13件专利案件。无论是从案件的数量还是从案件涉及到的法律问题来看，美国最高法院近年来明显加大了对专利案件的重视程度，美国最高法院通过一系列重大案件的判决，正在对美国的专利政策进行深刻的调整，以更好地适应美国社会、经济、科技发展的需要。

2、CAFC近年来的典型案例

近年来，CAFC也相继作出一系列重要的判决，对专利法领域的若干重大问题予以了澄清，这些案例包括：1）、2010年关于专利权授权实质性要件中的书面说明（Written Description）以及充分公开（Enablement）的Ariad v. Lilly,598 F.3d 1336 (en banc)案。CAFC在该案中明确，美国专利法112条中有关书面说明与充分公开的标准是不同的，一项专利必须同时满足这两个方面的要求。2）2011年5月25日判决的有关因不当行为（inequitable conduct）导致专利权不可实施（unenforceable）的THERASENSE,INC. v. BECTON(en banc)案。3）2010年判决的涉及美国专利法271（b）有关积极诱导侵权（active inducement）的SEB v. Montgomery Ward & Co.,594 F.3d 1360案。4）分别于2009年、2011年判决的有关损害赔偿的Lucent Techs., Inc. v. Gateway, Inc., 580 F.3d 1301案以及Uniloc USA, Inc. v. Microsoft Corp., 632 F.3d 1292案。5）2007年判决的有关故意侵权的In re Seagate Tech., L.L.C., 497 F.3d 1360,1365案。

3、联邦地区法院审判专利案件的基本情况

相对而言，美国专利诉讼案件的数量在联邦地区法院审理的诉讼案件中，只占非常小的比例。例如，2008年，在美国联邦地区法院提起的专利诉讼只有2896件，而同一时期在美国联邦地区法院提起的诉讼案件总数为267257件，专利案件所占的比重仅为1%。从2002年至2010年，在联邦地区法院提起的专利诉讼均在2500件至3000件之间，其中2004、2010年的案件数量略微超过3000件，案件数量总体保持相对稳定。

从案件分布来看，联邦地区法院受理的专利案件分布十分不均，主要集中在相对集中的几个区域，有些联邦地区法院只有很少数量的案件，而有些法院甚至没有案件。在受理专利案件最多的3个联邦地区法院中，有两个位于经济较为发达、技术创新程度高、高科技企业集中的加州（C.D.CA以及N.D.CA）地区法院，另外一个则是以亲专利权人著称、倍受权利人青睐的德州东区法院（E.D.Texas）。

4、美国专利审判目前存在的一些问题

虽然美国最高法院以及CAFC在专利法统一执法方面付出了巨大的努力，但是从美国目前的专利审判实践来看，仍然存在一系列的问题，主要表现在：

1）、审判尺度差异较大、挑选法庭（Forum shopping）现象客观存在。由于审判标准并不统一，法庭对于专利权人的态度相差较大，因此，专利权人往往会选择有利于权利人的法院提起诉讼。例如，德州东区法院审理的专利案件中，专利权人胜诉的比例明显高于其他法院（2010年为55.1%,而在胜诉率最低的ND.GA法院，专利权人的胜诉率仅为11.5%），故该院2010年受理的专利案件的数量居全美第二位，仅次于高科技产业集中的加州中区法院。其次，从赔偿额来看，25个赔偿额最高的判决，有48%出自德州东区法院。

2）、专利诉讼缺乏可预见性。由于在专利诉讼中存在权利要求解释规则不确定、专利权效力容易被推翻、专利权不可执行、赔偿金额难于确定等诸多的不确定因素，因此，当事人对专利诉讼的结果往往缺乏预见性。

3）、专利诉讼效率低下、耗时漫长，费用巨大。证据发现制度是美国民事诉讼程序中的一项重要制度，虽然该制度有利于帮助当事人收集证据，查清案件事实，但很容易被滥用，进而导致效率低下，诉讼周期漫长，耗费巨大，不仅给当事人带来巨大的经济负担和时间成本，更使得双方争议不能得到及时化解，给竞争主体的正常商业活动带来不利影响。从2000年至2010年的统计数据来看，即使是进入庭审时间最短的弗吉尼亚东区法院，进入庭审所需要的平均时间也达到了360天左右，德州东区法院（2010年受理案件数量排名全美第二）平均需要808天，而加州北区法院（2010年受理案件数量排名全美第三）则平均需要1066天。由于耗费巨大，一定程度上也使得当事人更倾向于以和解的方式结案。在2000年至2010年统计的25000件专利诉讼中，有76%的案件以和解结案，15%的案件下达了判决，在下判的案件中，专利权人胜诉的比例约为32.5%。

4）、由缺乏技术背景的陪审团参与专利案件的审理，增加了案件的不确定性。近年来，更多的专利案件采取陪审团审理，其比例已从90年代的25%迅速增加至2009年的70%,与法官审理（40%）相比，专利权人在陪审团审理中有更大的可能赢得诉讼（80%）,并且陪审团确定的赔偿金的中点（10，900，000美元），也远远高于法官审理确定的赔偿金的中点（700，000美元）。但是，由于陪审团缺乏技术背景和专业知识背景，这使得专利诉讼增加了更多的不可确定性。

5）、知识产权审判专业化有所欠缺。与我国法院采取的设立专门的知识产权庭对专利案件进行审理的模式不同，在美国具有专利案件一审管辖权的联邦地区法院中，法官既要审理专利案件，也要审理其他的民事纠纷案件以及刑事案件。由于案件数量较大，而专利案件所占的比例又很小，因此，至少在联邦地区法院，很难做到知识产权审判的专业化。

（三）美国专利审判实践中值得关注的几个问题

1）不当行为、专利权滥用及专利权的反垄断规制

二战以来，美国始终占据着世界科学技术的前沿，拥有大量核心技术和知识产权，因此，美国在对华关系中，始终高调强调专利权的保护，并不关心甚至担心对知识产权的限制。但美国在专利的授权以及后续的司法保护过程中，并不是片面强调对专利权人的利益保护，而是十分强调专利授权的规范以及对专利权实施的规制，并设立了专利权滥用及其反垄断规制、不当行为原则等一系列具体的制度来防止专利权的滥用，维护正常的市场竞争秩序和创新环境，平衡专利权人与社会公众的利益。

a、不当行为

不当行为是美国法院在专利审判实践中针对专利侵权行为设立的一项衡平抗辩制度，其理论依据在于普通法中的“不净之手”原则（the doctrine of unclean hands），美国最高法院在Keystone Driller Co. v. General Excavator Co.案、Hazel-Atlas Glass Co. v. Hartford-Empire Co.案、Standard Oil Co. v. United States案以及Precision Instruments Manufacturing Co. v. Automotive Maintenance Machinery Co.等案件中对其进行了阐述。如果专利权人实施了不当行为，即使该专利权是有效的并且侵权行为成立，法庭也可以根据衡平规则确定该专利权不可实施（unenforceable）。

专利申请人在向美国专利商标局（USPTO）申请专利的过程中，如未能履行其坦诚及诚实披露义务，即构成不当行为。根据USPTO确立的规则，由于专利权的授予影响到社会公众的利益，因此，在专利申请的审查过程中，只有在USPTO知晓并且评估了所有与专利性有关的实质性信息的情况下，方能确保专利审查是最有效率的并且最符合社会公众利益。因此，USPTO在其实施细则第56条（Rule 56）中规定，与专利申请的提交以及审查相关的任何个人，均承担坦诚及诚实披露义务，包括向USPTO披露其已知晓的所有对专利性具有实质性影响的信息的义务。司法实践中，不当行为主要包括：未能提交申请人所知晓的实质性的现有技术;未能就外文参考文献提供解释或者未能提交该文献业已存在的全部或者部分译文;错误的事实陈述,包括在涉及到专利性的证言中作出虚假陈述;对发明的错误描述。

主张专利权不可实施的当事人（通常是被诉侵权人）承担证明不当行为的举证责任，其必须以清楚并且令人信服的证据（clear and convincing evidence）证明专利权人故意地对信息予以隐瞒或者虚假陈述，并且该信息是实质性的。只要证明申请人就某项权利要求存在不当行为，将导致整个专利权都不可实施。由于专利申请过程中难免存在瑕疵，因此，在美国的专利诉讼中，不当行为是一项非常常见并且有效的侵权抗辩策略。

关于不当行为的最新进展，是CAFC在2011年5月25日以全体法官参加的方式判决的THERASENSE, INC.AND ABBOTT LABORATORIES, v. BECTON, DICKINSON AND COMPANY,AND NOVA BIOMEDICAL CORPORATION,AND BAYER HEALTHCARE LLC（en banc）案。CAFC在该案中详细描述了不当行为的理论根源、发展历程以及存在的问题，并就不当行为的构成要件以及法律责任予以了详细阐述，其核心观点包括：1、在当事人未能向USPTO披露现有技术的情况下，该现有技术或者信息必须满足实质性要求，才能认定存在不当行为。其具体标准为，法庭应当确定当事人未能披露的现有技术是否具有实质性影响，即如果专利局知晓该信息，会改变授予专利权的决定；2、不当行为的法律责任。作为一项衡平原则，不当行为的基础在于正当公平（fairness），故被诉侵权人基于不当行为获得的救济应当与行为的性质相适应。虽然作为总的原则，在权利人由于其不当行为而获得某项权利要求并导致获得了不公平的利益时，可以使得整个专利（甚至专利族）不可实施。但在司法实践中，仍然应当根据不当行为的性质，确定基于不当行为而可以得到的救济。3、实质性要求的例外情形。如果申请人积极地、有意地并有计划地实施某些欺骗专利局的特定行为，例如提交明显错误的誓言，该行为本身即构成错误行为，不再考量该行为涉及的信息是否满足实质性的要求。CAFC在该案中还指出，USPTO制定的细则56条不可作为法院认定不当行为的依据。

b、专利权滥用（patent misuse）

美国的专利权滥用制度可以分别在专利法以及反托拉斯法的制度框架下运行。根据美国专利法，专利权滥用是专利侵权诉讼中被诉侵权人可以主张的一项积极抗辩（affirmative defense）制度，同时，专利权滥用还适用于侵权行为成立时损害赔偿的计算，以及未能支付约定许可费的抗辩。美国专利法司法实践中确立的典型滥用行为包括：1、违反反托拉斯法；2、对专利权的保护范围或者术语进行不当扩张（improper expansion of the scope orterm of the patent）；3、专利授权以及实施过程中的不当行为（有些情况下被称为“不可克服的专利权滥用（non-purgeable misuse）”。根据美国专利法的规定，专利权人享有排他性的制造、使用或者销售其发明的权利，因此，善意地实施专利并不构成专利权滥用。多数情况下，专利权滥用可以通过停止特定行为并消除其影响的方式予以克服。但是，专利授权过程中的欺诈或者不当行为是不能克服的。

专利权滥用的适用亦存在法定限制，这主要体现在美国专利法271(d)的规定。美国专利法271(d)规定：因专利权人实施以下一个或以上的行为，不可据此认定专利权人实施了不当行为或者非法扩张专利权，或者拒绝给予其因侵权行为或者帮助侵权行为而应当获得的救济：（1）基于某行为而获得利润，该行为如由第三方未经专利权人同意而实施即构成帮助侵权；（2）许可或者授权第三方实施某行为，该行为未经专利权人同意而实施即构成帮助侵权；（3）实施其专利权以对抗侵权行为或者帮助侵权行为；（4）拒绝许可或者使用专利的任意一项权利；（5）以获得另外一项专利权的许可或者购买另一独立产品为条件，对专利权的许可或者专利产品的销售予以限制，除非，根据具体情况，专利权人在相关市场上对被限制许可的专利或者限制销售的专利产品具有市场支配力量。

c、专利权的反垄断规制

如果专利权的滥用行为符合反托拉斯法中的相关规定，被诉侵权人还可以通过提起反托拉斯诉讼的方式获得民事救济。根据反托拉斯法的规定以及相关判例，在符合垄断行为其他构成要件（例如：专利权人在相关市场具有市场支配力量）的情况下，如果专利权人存在以下两类情形，可以认定为构成垄断行为：1、专利掠夺（Patent Predation），即专利权人在明知专利权将被无效，或者侵权行为明显不成立的情况下，毫无根据地提起专利侵权诉讼。2、Walker Process欺诈（Walker Process Fraud）。Walker Process欺诈是美国最高法院在Walker Process Equip., Inc. v. Food Mach. & Chem. Corp., 382 U.S. 172 (1965)案中确立的一项有关专利权反垄断规制的原则,根据最高法院在该案中的意见，如果专利权人实施其通过欺诈USPTO而获得的专利权，在符合垄断行为的其他构成要求的情况下，可以以谢尔曼法第二条为依据判决专利权人承担反垄断民事责任。

2、等同原则的适用及规制

自1950年美国最高法院在Graver Tank v. Linde Air Products案中确立等同原则以来，等同原则在美国专利侵权诉讼中的应用就始终处于争议漩涡之中。在适用等同原则的情况下，专利权的保护范围会超出权利要求文字记载的范围，虽然这有利于对专利权进行有效保护，防止其他人以显而易见的方式对专利技术进行改变，轻松逃避专利侵权；但另一方面亦损害了权利要求书的公示作用，一旦使用不当，极易导致专利权的保护范围被过度扩张，损害社会公众的利益。因此，美国法院在审判实践中，始终对等同原则的适用采取十分审慎的态度。

自1997年以来，美国最高法院以及CAFC通过一些列重要案件的判决，确立了一系列针对等同原则的限制性规则，力求维护专利权人与社会公众之间的利益平衡。这些限制性规则主要包括：1）、全部技术特征原则。美国最高法院在1997年的Warner Jenkison案中明确，等同原则是指技术特征的等同，而不包括技术方案的整体等同，只有被诉侵权技术方案具有与涉案专利中全部技术特征相同或者等同的技术特征，才可以认定等同侵权成立。对此问题，CAFC在2007年的Freedman Seating,420 F.3d 1350, 1358案中进一步指出，如果被诉侵权产品有效地改变或者省略了专利权利要求中的一项技术特征，则被诉侵权产品不能被认为构成等同侵权。2）、审查历史禁止反悔原则。美国最高法院在2002年的FESTO案中明确，申请人如果在审批历史中修改权利要求，应推定为是为了获得专利而进行的修改，根据禁止反悔原则，对该修改的技术特征应排除等同原则的适用。禁止反悔原则不仅适用于为了避开现有技术所做的修改，也包括任何与专利授权相关的修改。美国最高法院在FESTO案中纠正了CAFC在二审中采取的完全排除规则（completely bar），而确立了一个相对灵活，更有利于权利人的弹性排除规则（flexible bar）。根据弹性排除规则，禁止反悔的适用存在以下三种例外：（1）本领域普通技术人员在修改时无法合理地预见到该等同特征，因此无法将该特征写入权利要求的文字保护范围内；（2）修改的原因与等同特征并不相关；（3）由于其他的原因，导致权利人无法对该非实质性的变化进行描述。2007年，CAFC在SciMed Life Sys., 242 F.3d 1337,1347案中进一步指出，不能将申请过程中明确放弃的主题，重新纳入专利权的保护范围。3）、不得覆盖现有技术原则。CAFC在1990年的Wilson Sporting Goods, 904 F.2d 677, 683-84案中指出，权利人不能通过等同原则的使用，将现有技术纳入专利权的保护范围。4、捐献原则（Public Dedication Rule）。CAFC在2002年的Johnson & Johnston v. R.E. Service, 285 F.3d 1046案中指出，对于权利人在说明书中披露但没有纳入权利要求的技术方案，不能适用等同原则来认定侵权。

在专利权的审查过程中，由于权利人一开始很难撰写出完全符合授权标准的申请文件，因此经常需要对权利要求和说明书进行修改完善，或者就专利权的可专利性陈述意见。虽然FESTO案中明确了禁止反悔的三项例外情形，但由于所述例外的适用条件都很苛刻[1]，因此，从FESTO案确立的禁止反悔弹性排除规则来看，等同原则在专利侵权诉讼中的适用受到了严格的限制。再加上全部技术特征规则、捐献规则以及不得覆盖现有技术规则，等同原则的适用空间已经非常小了。因此，美国专利界甚至有人发出“等同原则已经死掉”的感叹。等同原则所受到的限制，在数据统计上也得到了印证。根据Mark Lemley教授和John R.Allison所做的研究，在对1999年5月28日至2005年8月31日之间判决的涉及等同原则的413件案件（CAFC判决196件,地区法院判决217件）进行分析的基础上，得出如下结论：1、专利权人仅赢得了其中的99件案件，胜诉率为24%。其中在CAFC胜诉33件，胜诉率16.8%，地区法院胜诉66件，胜诉率为30.6%。2、一共有156件案件涉及禁止反悔原则，专利权人赢得了其中的42件，胜诉率为26.9%。3、共有151件案件涉及全部技术特征规则，专利权人赢得了其中的27件，胜诉率为17.9%。4、共有12件案件涉及捐献规则，专利权人胜诉3件。胜诉率为25%。5、共有75件案件涉及功能性限定技术特征的等同，专利权人胜诉4件，胜诉率为5.3%[2]。

3、美国专利授权后行政程序及存在的主要问题

根据美国现行的专利法，在专利权授权后，第三方既可以在侵权诉讼中针对专利权的效力提出挑战，也可以通过在美国专利商标局（USPTO）启动单方复审程序或者双方复审程序，对专利权的效力提出挑战。这与在我国仅能由专利复审委员会对专利权的效力进行审查并作出决定的制度设计存在很大不同。

美国的单方复审程序创立于1980年，现行的单方复审程序系根据美国1999年的美国发明人保护法（The American Inventor Protection Act of 1999）建立。从1980年至2009年6月30日，共受理单方复审案件10066件（其中权利人自行提起36%,第三方提起62%），2008年受理案件约160余件。现行的双方复审程序同样系根据美国1999年的美国发明人保护法建立，截至2009年6月30日，USPTO共受案583件（年均58件）。

目前而言，美国的单方复审程序以及双方复审程序的运行并不顺畅，不仅受理案件数量相对较少，而且在实践中还存在很多问题，其中最为突出的就是耗时漫长。以2010年审结的案件为样本，在美国专利商标局进行的单方复审程序平均耗时约25.1个月，双方复审程序耗费的平均时间超过了3年（36个月）。在申诉至美国专利商标局的BPAI（Board of Patent Appeals and Interferences）后，单方复审程序的平均审查时间为4.7年（1.8-11.1年之间），双方复审程序的平均审查时间为4.7年（1.8-11.1年之间）。从2005年3月至今，一共有56件单方复审程序案件上诉至CAFC，CAFC审理所述案件的平均时间为15个月。截至2009年10月，仅有5件双方复审案件上诉至CAFC。2009年，CAFC撤销了13%的案件。

从审理结果来看，近年来美国专利商标局的专利授权质量并不高，许多已授权专利都存在或多或少的实质性缺陷，很容易被宣告无效，专利权的效力极不稳定。根据斯坦福大学法学院Mei Gechlik进行的研究，在美国专利商标局进行的授权后单方复审程序中，约有64%的专利在修改权利要求后得以维持，11%的专利的权利要求被全部无效，仅有25%的专利权的全部权利要求得以维持。在双方复审程序中，约有60%的专利权的全部权利要求被宣告无效，35%的专利在修改权利要求后得以维持，仅有5%的专利的全部权利要求得以维持。

（四）体会和建议

1、加强对美国专利立法、司法实践的跟踪研究

当今世界，科技发展日新月异，国际竞争愈加激烈，科技创新、知识产权对于企业、产业乃至国家的发展都更加具有决定性的作用，美国及其国内企业在国际贸易以及国际竞争中也愈加依赖于知识产权保护来维护其竞争优势。从近年来美国的专利立法和司法实践看，美国国会和最高法院对于专利法施以了前所未有的高度关注。最高法院近年来的一系列判决，均涉及到美国专利法中一些非常重大的制度性问题，这些案例对美国专利法的立法基础乃至执法理念都带来了深远的影响。美国最高法院似乎正推动着美国专利制度进入一场深刻的变革之中。

相对于美国而言，我国的自主创新能力以及对知识产权制度的理解和应用能力尚处在一个较为劣势的地位，如何利用好后发优势，加强自主创新能力建设，完善自主创新环境，对于我国的经济发展和综合国力的提升具有重要的意义。近年来，我国的专利事业取得了长足的进步，专利申请以及授权数量大幅增长，社会创新意识以及专利保护水平明显提高，专利制度对经济发展的推动作用日益显著，但是，专利制度运行中存在的一些问题乃至制度性缺陷也逐渐暴露。建议进一步加强对美国专利立法和司法实践的跟踪和研究，不断适应我国经济发展、科学技术进步带来的变化，适时调整专利政策，营造更为公平、高效、有利于自主创新的法制环境。

2、加强对美国专利法中有关专利权规制相关制度的学习和借鉴

我国的专利立法及执法起步较晚，主要是在吸收、借鉴欧盟、美国、日本等知识产权发达国家或地区的先进经验上制定并实施专利法。随着我国的专利立法、司法水平不断提高，我国在专利权的授权标准、保护水平等方面，已经较为接近知识产权先进国家或者地区的水平。值得关注的是，我国在长期的专利立法及司法实践中，一定程度上忽视了对国外有关专利权规制相关制度的关注和借鉴，因此，现行法律框架下缺乏有关限制专利权滥用的具体规则。随着专利权人对我国专利制度中法律漏洞的熟悉和了解，各种权利滥用行为乃至恶意行为渐次显现。因此，对美国专利法中有关专利权规制的制度设计（不当行为、专利权滥用及其反垄断规制等）进行深入分析和研究，对于我国进一步完善专利申请和保护制度，遏制专利申请过程中的不诚信行为，遏制专利权滥用，防止专利权滥用对自主创新带来负面影响，均具有十分重要的借鉴意义。

应当指出的是，不当行为原则之所以在美国专利侵权诉讼中能够得到广泛应用，实质上依赖于其整个法律体系中其他法律制度，尤其是证据发现制度的配合和保障。在一起侵权诉讼中，被诉侵权人能够通过证据发现制度，要求专利权人提供专利申请过程中的相关文件，从而能够对专利申请过程进行深度分析和发掘，有机会发现专利申请过程中可能存在的问题。相对而言，我国专利法上并没有任何与不当行为原则有关的规定，民事诉讼程序中也并没有与美国的证据发现制度完全对应的制度，因此，在侵权诉讼中，被诉侵权人很难基于自身的举证能力发现专利权人在申请专利的过程中是否隐瞒了现有技术或者公开文献，因此，如果简单地将不当行为原则移植到中国，在现行的法律框架中定难以适应。但是，不当行为原则的理论根据“不净之手”理论，以及不当行为原则确立的申请人在申请专利时必须诚实信用，不得隐瞒、虚构、欺诈的要求，实际上均可从我国民法中的诚实信用原则找到理论依据，因此，不当行为理论完全有可能在某种程度上为我国的立法和司法部门加以参考和借鉴。

3、关于专利权的有效性推定

专利权的有效性推定是指一项专利权在未经法定程序宣告无效前，应当推定该专利权合法有效，有效性推定是对专利权予以司法保护的基础之所在。但是，从美国的经验来看，随着专利申请量的大幅度增长以及专利技术复杂程度的提高，专利局在专利审查方面显得越来越力不从心，即使是所有的专利在授权前均经过了实质性审查，但是在侵权诉讼中以及USPTO的授权后行政程序中，仍然有相当比例的专利权被宣告无效，或者必须重新修改才能被维持。从我国专利复审委员会近年来的执法实践来看，从2001年至2009年，发明专利被全部无效的比例占全部涉案专利数量的26%，部分无效占17%；实用新型专利被全部无效占34%，部分无效占12%；外观设计被全部无效占总量的42%。

因此，在某种意义上，专利权的有效性推定，尤其是我国未经实质审查的外观设计专利和实用新型专利的有效性推定，一定程度上缺乏充分的事实依据和有效的制度保障。目前而言，专利权有效性推定在美国正处于巨大争议之中，美国最高法院近来在MICROSOFT CORP. v. I4I LIMITED PARTNERSHIP ET AL.案中就专利权有效性推定阐述的意见，值得我们认真研究和借鉴。此外，由于我国专利司法保护中大量涉及的是实用新型专利以及外观设计专利，因此，从我国的基本国情出发，亦有必要进一步加强对专利权有效性推定，尤其是未经实质审查专利的有效性推定问题的研究，审慎审示实用新型专利以及外观设计专利的执行和保护问题，加强制度创新，有效遏制专利权滥用行为对正常的市场竞争秩序带来的负面影响，确保专利制度真正起到保护创新、激励创新的作用。