在美国这样一个“热爱”诉讼的国度里，不想当被告很难。因此需要好心态去面对，心态对了，就有办法应对诉讼。特别是知识产权纠纷，主动应对和被动应对的方法不同，而成为被告也不完全意味着满盘皆输。在日前举行的首届“中国走出去投资并购论坛”上，来自美国Alston & Bird 律师事务所合伙人、擅长知识产权诉讼与管理的国际业务律师苏慧伦通过多个案例告诉大家，在知识产权诉讼领域，应诉与否，或者和解，都取决于公司从中所获得的利益。
演讲要点
1、如果公司在美国被告专利侵权，你有几种选择？三种：不应诉、打、和解。哪种更好？视公司的情况而定。
2、知识产权诉讼在美国80%都与专利诉讼有关，剩下的20%涉及到商标。
3、很多时候在商业秘密或专利诉讼中，致命关键证据就是公司员工的内部邮件。
4、在美国，知识产权纠纷除了通过法院和美国贸易委员会解决，还有美国专利商标局。
5、诉讼就是生意手段的一种，当你有手段的时候，就要选择哪种情况对公司最好。除非双方是你死我活的竞争对手，否则很多情况都可以和解收场。
6、碰到诉讼，做被告的时候，败诉的比例并不是很高，也是蛮有机会可以赢的。
7、怎样避免专利诉讼风险？那就是把知识产权分析放在研发的阶段，作为研发成本之一，而不是事后支付律师费。
主题演讲实录摘要
我叫苏慧伦，有人说我侵犯了歌星苏慧伦的商标权，不过，我要告诉大家，名字没有商标保护。（现场观众大笑）
关于美国知识产权诉讼，听上去很可怕，但从数据看，不像中国公司感觉到的那样不可控制。知识产权诉讼主要分两类，一个是有形的产品诉讼，另一个是无形的知识产权。
知识产权是一个比较虚的概念，在诉讼中存在不确定性。三星和苹果之间的知识产权官司打了这么久，大家还是不知道他们在争什么。不过，我预计，两家公司铁定会和解，而且时间不会太久。
如果你们公司今天在美国被告，你有三种选择。第一种，是不应诉，完全不理他，或签一个同意令，以后产品就不在美国卖了；第二种，应诉，打官司；第三种，是和解，你向人家支付许可费。
这三种可能性哪种更好呢？这完全依据你们自身情况而定。
我的一个客户，2010年时候，拿着一款赌博洗牌机，信心满满地到美国去卖，谁知，刚到美国就被告了！我们给客户出了一个主意：先去没有专利保护的国家销售，并承诺三年之内不进美国。
这三年，我和客户都没有闲着。他们去其他国家销售产品，我们负责去美国专利局提对方专利无效的申请。三年后，客户在其他国家赚了钱，我们去美国专利局申请无效的请求也已经生效。
在美国，一个专利诉讼可能需要100万美元，但是你在美国专利局申请对方专利无效的话，申请费从5万到30万美元都有可能，你就省了很多钱。
在美国这样很爱诉讼的国家里，你没办法让人家不告你。
除了知识产权诉讼，还有一个产品责任诉讼。
几年前丰田汽车在全美国召回它的汽车，我们律所帮它做全球诉讼。这时，有趣的事情发生了，没有在美国买丰田汽车的人，也跑来美国告丰田，因为他觉得美国制度非常好，有一个集体诉讼，如果我作为原告，很有可能分到赔偿金额的一部分。
大家就想想这怎么可能嘛！你没在美国买丰田汽车，丰田汽车也不是在美国产的，巴西、阿根廷、智利的消费者怎么可能到美国来告？但这事儿就是发生了，而且还有美国律师怂恿消费者这么做。最终，我们以这类原告没有在美国买产品驳回了他们的起诉。
这个案例是告诉大家，你很难防止人家不告你们，所以大家心态要好，要有兵来将挡水来土掩的心态。
美国知识产权的种类跟中国国内基本一样，有专利、版权、商标、营业秘密和反垄断等等。
我想强调的是这个商业秘密，美国的州与州之间，诉讼时效不太一样。在美国，知识产权诉讼80%与专利诉讼相关，剩下的20%涉及到商标。
中国企业在美国碰到诉讼，首要是专利诉讼，第二是商业秘密诉讼。商业秘密诉讼是有办法可以预防的。
我们来看一些事实的依据，事实一，公司挖了竞争对手的研发团队；事实二，挖了人家公司人员的中国公司，生产、销售一款跟人家一样的竞争性产品；第三，挖了人家公司的这家公司的产品比竞争对手的产品，以更便宜的价格在市场上卖出来了。
贵公司要吸引人才，难免从竞争对手引入。你要注意，你可以雇佣他，他也可以给一些意见，但尽量避免让他参与研发。要确保有一组全新的研发人员去做自主分析，避免诉讼时，被对方指责“利用前员工去窃取知识产权”。
在商业秘密或者专利诉讼中，一些致命的证据就来自公司员工的邮件。一旦发生诉讼，员工在内部做的专利分析报告邮件若被对方律师获得，一定会大做文章。
各位想想，如果你们是陪审团成员，我拿出一个邮件说这个被告公司研发人员自己都承认产品侵权，你们怎么想？
在诉讼管理或者控制风险中有一个环节，就是要注意文件的保留。如果内部报告能证明你们的产品品质很好，这个文件就需要保留。如果分析竞品专利后，你发现自己公司身处灰色地带，那就不要写邮件留文字，口头交流。
在三星和苹果专利案中，三星被判外观侵权，要付3倍罚金。问题出在哪？很多邮件和会议记录显示，三星客户曾经告诉三星，你的产品外观长得很像苹果iPhone手机，你是不是要注意一下？可三星做了什么？产品还是长那样的外观。就因为有这样文件，陪审团认定三星侵权。
在美国诉讼，除了律师费很贵，还老有天价赔偿。从1995年到2012年，美国专利诉讼中赔偿金额最高为18亿美元，虽然这仅是陪审团判的意见，不代表最后结果。因为若没有法律支持，法官会调整或发回重审，但是大家还是会非常害怕！
上述案例是对美国公司处罚的情况。如果是中国公司，要么赔偿原告专利权的损失，要么支付合理的赔偿金。假如你的销售额100万美元，赔偿金是20万美元，若被判定恶意侵权，赔偿金乘以3，是60万美元。
有一种规避风险的方法是不直接卖给美国的客户，而是卖给中国客户，再由他们间接卖到美国。这是因为美国法院审理案件需要对被告有管辖权，这么做你可以说你不知道产品卖到了美国。
最近，我们代理了中国台湾联发科公司的诉讼案。这家公司非常著名，产品应用在中国每一部手机IC上，然后由中国手机整机厂商把手机卖到美国。依据美国案例法，法院认定对联发科（台湾）没有管辖权。
这个案例表明，如果你能做产品销售渠道的区隔，你就不会在美国当被告，就能控制你在美国有可能赔偿的金额。
除了赔偿金额外，中国公司近几年耳熟能详的是美国国际贸易委员会（ITC）的337调查。337调查可以让你离开美国市场。美国贸易委员会是准司法机构，是行政部门，主责是保护美国产业。
近几年来，因为中国公司快速发展，市场占有率提升很快，不仅美国公司，很多日本、韩国的公司都利用337调查这个美国游戏规则排挤竞争对手。
在美国，知识产权纠纷除了通过法院和美国国际贸易委员会（ITC）解决，还有美国专利商标局。在美国，你或许有两次机会作为被告，因此你可以在法院主张专利无效，你还有一次机会到美国专利局主张专利无效。
我问我的中国客户，如果你被告专利侵权，第一会想到什么？有一半的公司说“我举证他的专利无效”。但是，我想说，市场上的竞争者不只有你和专利权人，还有其他人时，你把人家的专利申请无效了，还意味着竞争对手也享受这样的福利，继续跟你竞争，并演变成价格战。
实际上，更好的做法是做一个全新的产品设计。为什么非要花钱主张专利无效？
数据表明，2013年美国专利诉讼有5000多件，去专利局申请无效专利的仅700多件。这是因为被告企业想通过专利门槛把竞争对手挡在外面。
我再举一个案例。原告是一家日本公司，处行业垄断地位。它在中国只有对5家公司发了专利许可。这家公司在美国发动了337调查，涉及26家公司，包括3家中国企业。这3家中国企业找到我们，表示“一定要把这个案子打到底，我要让我们中国所有行业的人都可以继续卖这个产品！”三家公司联合起来后，有很好的资料证据，确实可以把专利打到无效。
这时，原告找我们愿意与被告和解，“说全中国只有5家被许可了，我也许可你这三家好不好？”三家被告就说：“好，你许可给我，我跟另外5家竞争好了，但你不要许可给别人。”
这个案例表明，诉讼就是生意手段的一种，当你有手段的时候，就要选择哪种情况对公司最好。
公司只要继续盈利，就有足够的钱付专利权人许可费，你不一定非要把官司打到底，除非你们两个是竞争对手，处于你死我活状态，很多情况都可以和解收场。诉讼案每年都在增长，数据表明，很多时候以双方和解告终。
公司碰到诉讼，并不代表被告一定会输，也不代表一定会赢，你要好好分析，有没有办法回避这个专利或者无效这个专利。
大家都知道苹果开机的设计。我的小米开机是从下面往上滑，苹果就是有这个专利，在一定轨迹里从左边一路滑到右边。有的手机滑一下，可能没有全部滑过去，这就是回避设计。大家会想为什么人家手机会有不一样的开机呢？因为这些手机厂商知道别人有专利，就改变产品设计，确保他的产品不会落入人家的专利范围。
怎样避免专利诉讼风险？那就是把知识产权分析放在研发的阶段，作为研发成本之一，而不是事后支付律师费。
有一种方法是叫尽职调查，当你进入一个市场，你先看看这个产品竞争对手在美国有谁？这些公司3—5年前有没有告过竞争对手？如果有，你要知道他用的是哪些专利？跟你公司产品有没有区别？你有没有可能做回避设计？你的行业里是不是有专利蟑螂（专门形容一些没有实体生产的公司，敲诈专利费，完全就是为了钱而来）绕来绕去？
不管主动应对或者被动应对专利诉讼，最主要的是心态。心态对了，就有办法应对诉讼。
很多时候，中国客户心态没有不好，但是看到账单时会紧张。作为律师，把你可以有的选择告诉你们，我们会以公司经济利益为尺度做出最好的决定。
苏慧伦律师在日前举行的首届“中国走出去投资并购论坛”上对中国投资人和企业家们做了上述阐述和谏言。该论坛的主题为“CEO应该知道哪些事儿”，由走出去智库（CGG）主办。作为走出去跨界实务智囊团，CGG拥有境外政治/政策顾问、财务顾问、风险顾问、法律顾问、评估顾问、品牌顾问等顶级专业机构的一线实务专家库。同时，CGG拥有中信证券、信永中和会计师事务所、中伦律师事务所及蓝色光标集团四大机构专家团。四机构分别为国内投行、会计师、律师及品牌公关行业的领军代表。
简介
苏慧伦，美国Alston & Bird 律师事务所合伙人。主要专业领域是知识产权诉讼与管理，包括实施许可谈判、知识产权组合与风险管理、专利复审程序与一般法律咨询。曾任某跨国公司法务总长，与来自世界各地的公司进行多项专利许可、商标协议与商业协议等谈判。并为在中国及其他区域的多项并购案进行谈判与监督。
Alston & Bird律师事务所是一家全球性的律师事务所。其知识产权诉讼团队约有100名律师，为专利权索赔、商标、商业外观和侵犯版权、不公平竞争、虚假广告、滥用商业秘密和反垄断事宜、食品药品、假冒伪造诉讼中的原告或被告提供服务。
原标题：《国际律师苏慧伦：知识产权诉讼是个生意手段》
