赠与人任意撤销权的几个问题

       一、赠与人任意撤销权的性质

　　我国《合同法》第１８６条第１款规定：“赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。”这是对赠与人任意撤销权的规定。

　　赠与人的任意撤销权是民法上撤销权的一种。撤销权是消灭法律关系的权利，在性质上属于消极的形成权。消极形成权也称为消灭权，我国《合同法》规定的赠与人任意撤销权还是简单形成权、法定形成权。所谓简单形成权是指无须经过诉讼或仲裁，通知相对人即可发生效力的形成权。所谓法定形成权是指该形成权出于法定而非出于意定。形成权并非自动发生效力，须有权利人的行使行为，该行为是单方法律行为。

　　赠与人是债务人，受赠人是债权人，任意撤销权是债权人的权利。所谓任意撤销权也称为毁约撤销权，还可径直称为毁约权，它是指依赠与人的主观愿望即可通知受赠人撤销赠与合同，取消自己债务人地位的反悔权。任意撤销权的行使，不需要法定的理由，也不需要对理由说明和举证。

　　二、规定任意撤销权的理由

　　法律通常给予无偿合同债务人以反悔权。“相校于订立有偿合同的情形而言，赠与合同的无偿性使赠与人可以方便地摆脱自己所受到的拘束。”学者指出，有的赠与合同的订立，是因一时情感因素而欠于考虑，如果绝对不允许赠与人撤销，则对赠与人太过苛刻，也有失公允。“欠考虑”并不是意思表示有瑕疵的表现，对赠与人的轻率行为进行救济，只是法律对赠与人的一种优惠政策。“赠与合同的立法建构中，一个基本的价值判断即出于保持双方利益平衡的考虑，需要对赠与人进行特别保护。”任意撤销权就是对赠与人进行特别保护的一种法律措施。在任意撤销权成立的前提下，赠与人的撤销，既不构成违约责任，也不构成缔约责任。

　　规定赠与人的任意撤销权，也是为鼓励赠与这种助人为乐的行为《公司法》规定了出资人“量上有限责任”，这种优惠规定是为鼓励当事人出资。这种鼓励作用与任意撤销权的鼓励作用，在道理上是相通的

　　三、撤销的客体

　　赠与人撤销的是双方法律行为，还是撤销单方的意思表示，还是撤销赠与法律关系？撤销法律行为与撤销法律关系并不矛盾，只是角度不同。应当说，当事人是通过撤销法律行为来撤销法律关系的。从法律事实的角度看，赠与合同是双方法律行为，是意定法律事实。它是通过要约和承诺两个单方法律行为合成的，赠与人通过撤销了自己的单方法律行为（在赠与合同中，赠与人可能是要约人，也可能是承诺人），而达到撤销双方法律行为的结果。撤销双方法律行为，使其效力溯及地消灭，作为法律结果事实的赠与法律关系，当然不复存在。

　　权利尚未移转者，赠与人可以全部撤销，权利一部已移转者，得就其未移转之部分撤销之。部分撤销则是通过变更法律事实而变更了赠与合同法律关系。究部分撤销之实质，它是赠与人的一种单方变更权。例如，赠与的财产经常是物，赠与主物而通知受赠人不交付从物的，应认为是部分撤销。不得任意撤销的赠与合同，受赠与人有权请求交付从物。

　　四、任意撤销权的成立和存续的基础

　　１．任意撤销权发生于有效合同，从赠与合同成立时起就如影随形般存在。无效赠与合同自无任意撤销权。任意撤销权与主张合同无效的权利，不能发生竞合。因为撤销是消灭既存的赠与法律关系，而无效赠与合同并没有发生赠与法律关系。从法律事实的角度看，可撤销的赠与合同是意定法律事实，而无效赠与合同不构成意定法律事实。

　　２．有学者认为，任意撤销权的规定，从根本上肯定了赠与合同属于实践合同的特点。其实，任意撤销权是建立在诺成合同基础之上的。假如赠与合同是实践合同，赠与人就不必通知对方撤销，不履行赠与合同，赠与合同就不能“生效”。作诺成合同的安排，主要是考虑到有些赠与合同不得撤销，还因为赠与标的财产的广泛性，同时也是参照其他立法例的结果。

　　３．《合同法》颁布之后，对赠与合同是诺成合同，还是实践合同争议很大。还有一种观点，将赠与合同分成实践性和诺成性的两种。《合同法》186条第1款规定：“赠与人在赠与的财产权利转移之前可以撤销赠与。”第2款规定：“具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同，不适用前款规定。”从《合同法》的上述规定来看，赠与合同是诺成合同，从整个《合同法》对“撤销”这个术语使用来看，是针对生效的意思表示或生效的合同而言的。有的学者认为，对赠与合同的撤销，实际上是对赠与意思表示的撤销。赠与的意思表示被相对人接受后，赠与合同就有效成立了。对赠与意思表示的撤销，就等于对赠与合同的撤销。而只有对诺成合同，撤销才有意义。因为，实践合同是以交付标的物为合同生效要件的。如果赠与合同是实践合同，赠与人就无须为撤销的意思表示，只要不交付标的物就即可，法律设置撤销制度就毫无意义了。无偿合同无偿付出的一方，法律赋予其反悔权，这种反悔权的体现，一是把合同规定为实践合同，一是把合同规定为诺成合同，但无偿付出的一方有撤销权。赠与合同的赠与人，其反悔权的体现，就是享有任意撤销权。应当这样认为：一般赠与合同是附有任意撤销权的诺成合同；具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同以及经过公证的合同，是不具有任意撤销权的诺成合同。

　　４．实践合同的法律构成，是合意加交付，其交付是指物的交付、动产的交付。而我国《合同法》规定的赠与标财产不限于动产、还包括不动产以及知识产权中的财产权、债权、股权等，因此将赠与合同设计为实践合同在技术上并不合适。

　　５．把赠与合同规定为诺成合同，还有两个好处：其一，赠与人死亡之后，受赠人仍然可以取得赠与的财产。对赠与人而言，并不妨碍他的利益，赠与人不仅可以向受赠人为意思表示撤销赠与合同，其二，为附条件和附负担赠与的存在提供坚实的基础。如果赠与合同是实践合同，则条件成就以后，赠与人也可以拒绝交付，使赠与合同不生效；或者受赠人完成了所附义务，赠与人通过不交付否认赠与合同的效力，使受赠人产生信赖利益的损失。

　　６．赠与合同是诺成合同，能否将其约定为实践合同？有学者认为，哪些合同属于诺成合同，哪些属于实践合同，由法律规定。在法律允许的范围内，也可以由当事人协商确定。还有学者指出，实践合同法律允许当事人协商决定的，至今未见。我们认为，只能由法律、行政法规规定。笔者认为：实践合同由当事人约定并无不可，这正体现了合同自由的思想。就像要式合同，可以有法定的要式，也可以有约定的要式。当事人把赠与合同约定为实践合同，实际上是成立了一项预约。这样，赠与人的反悔权可以通过不作为（不成立本约）的方式行使。

　　五、赠与人法定任意撤销权与赠与人法定事由撤销权的关系

　　我国《合同法》第１９２条规定了法定事由撤销权，其产生的法律事实与任意撤销权产生的法律事实不同。任意撤销权也是法定的，伴随着合同成立而产生。法定事由撤销权，是在赠与合同成立之后，由于新的法律事实的出现而产生。

　　问题的关键，任意撤销权与法定事由撤销权能否发生竞合？有学者认为法定事由撤销权是在完成赠与行为之后产生的。应当指出，法定事由撤销权多为完成赠与义务后发生，但在赠与财产的权利移转之前也可发生。例如，在赠与的房屋交付之后、过户登记之前，发生了受赠人的忘恩负义的行为，赠与人既有法定任意撤销权也有法定事由撤销权。但当事人更愿意行使法定事由撤销权，以占领道德制高点。两种形成权都是简单形成权，通知对方即发生撤销的效果。

　　六、任意撤销权与可撤销合同之撤销权的关系

　　“法律行为之撤销又可分为意思表示有瑕疵的撤销与意思表示无瑕疵的撤销。”可撤销合同之撤销权，是因为意思表示瑕疵，属于附撤销权的有效合同。而任意撤销权是不考虑赠与人意思表示是否有瑕疵的。但是，任意撤销权与意思表示有瑕疵的撤销权有可能发生竞合。例如，受赠人以欺诈方式与赠与人成立赠与合同，在理论上看，赠与人既享有任意撤销权，又享有因意思表示有瑕疵的合同撤销权（《合同法》第54条）。但是，任意撤销权是简单形成权，因意思表示有瑕疵而产生的合同撤销权是形成诉权。实务中，有的赠与人不知道自己享有任意撤销权或其他原因，而以意思表示有瑕疵为由起诉，法院应当受理。原告一般是赠与人，但也有可能是受赠人起诉到法院。例如，赠与人因受赠人有残疾而答应赠送一辆代步机动车，在交付机动车之前发现受赠人是伪造残疾骗取自己的赠与。赠与人有两种选择，第一，是通知受赠人撤销赠与，这是行使任意撤销权的行为，受赠人可以道德义务性质的赠与不允许任意撤销为由而起诉，法院自应受理。第二，赠与人起诉以自己意思表示有瑕疵请求撤销赠与。对以上情况，法院的审理仍有现实意义。若法院判决不构成意思表示有瑕疵而不允许撤销的，当事人的任意撤销权不被排斥，在诉讼以后仍可行使。

　　赠与人享有任意撤销权而又以意思表示有瑕疵请求撤销合同，法官是否有义务向赠与人阐明其享有任意撤销权的法定权利，以体现释法的义务？向赠与人阐明权利是有利有弊的：其一，意思表示有瑕疵的举证责任在原告，其主张未必能够成立，若其败诉，其仍可通知受赠人任意撤销。所以，法官向原告阐明法定权利，可以避免浪费司法资源。其二，向原告阐明其任意撤销权，就是让原告以通知的方式来撤销赠与合同，这样就使法官丧失了中间立场，再者当事人不行使任意撤销权而以意思表示有瑕疵主张撤销还可能有另外的考虑（比如让被告口服心服，以免除道德上的压力，等等）。综合起来看，向原告阐明权利是弊大于利的。

　　竞合消灭的原因包括：（1）赠与的财产权利已经移转给受赠人，这是任意撤销权先行消灭情形之一。某甲看到某乙患有癌症的报道，赠与给某乙１０万元，经过进一步检查，发现不是癌症，但已经花费５万元。此时任意撤销权已经消灭，对剩余的５万元可以重大误解为由行使撤销诉权。（2）赠与人事先放弃了任意撤销权。但这不影响其对意思表示有瑕疵的合同行使撤销权。某人将房屋赠与亲子，在财产权移转之后或者放弃任意撤销权之后，发现受赠人并非自己亲生子女，仍可以重大误解为由请求法院判决撤销。（3）意思表示有瑕疵的合同，撤销权人明示或默示放弃，或者经过一年除斥期间，这是意思表示有瑕疵之撤销权先消灭的情形。

　　（参见隋彭生著：《民法新角度》，北京大学出版社２０１２年版）