试论驰名商标淡化理论——兼评我国《反不正当竞争法》第五条第二项的规定

试论驰名商标淡化理论——兼评我国《反不正当竞争法》第五条第二项的规定

陈绍平

【关键词】驰名商标 淡化 不正当竞争
【全文】
　　
　　一、驰名商标淡化理论产生的背景——商标功能的变迁
　　
　　原始意义上商标的功能在于区别商品和服务的来源，是为了将一个生产者或经营者的产品或服务与其他生产者或经营者的产品或服务区别开来。任何能够将一企业的商品或服务区分开来的标记或标记组合，均应能够构成商标。1 这样可以帮助商标所有人推销其商品或服务，并可以帮助消费者在同类竞争产品或服务中作出选择。这个时候，商标仅仅是一个附着物，它的作用的发挥是与特定的商品和服务结合在一起的。
　　但是当市场已经发育到这样一种程度，以至于消费者既不关心甚至也不可能去探求真正的生产者时，商标区别生产者和经营者的作用显得不是那么重要了，商标对商品或服务的质量和信誉的表彰的作用则被凸现出来。更深层的意义在于，在现代社会，某些特殊的商标可能被不同的主体先后拥有，然而，一贯的商业努力产生的商誉却在商标中沉淀下来。社会的经济发展以及主要包括广告在内的商业运作引起的消费者消费心理的变化使得消费者不再追求传统意义上的“货真价实”。而对商誉的表彰作用使得商标尤其是驰名商标恰可以通过蕴涵的声誉和价值为消费者提供他们所需要的社会色彩和意义。今天，面对商标尤其是驰名商标，人们所产生的联想已不单单指向其所代表的商品或服务，更多的是指向一种精神、一种风格、一种形象乃至一种文化。2 商标，尤其是驰名商标，不再仅仅是商品或服务的附着物，它本身已经具有了独立的价值。即从“识别功能”向“表彰功能”的扩张。
　　这一点，在法律上的体现就是商标可以独立其营业而转让，TRIPS协议就规定：注册商标所有人有权连同或不连同商标所属的经营一道，转让其商标。3
　　
　　二、驰名商标淡化理论的起源、特点及表现形式
　　
　　一旦商标本身获得了独立的价值，法律保护就不仅仅是为了避免商品或服务来源的混淆对于商标所有者来说，商标的价值不再仅仅是告诉消费者哪些商品是他的，哪些不是。当商标有了它自己的价值的时候，它本身就可以寻求保护。体现在商标中的商誉，可以作为一种财产权而构成反淡化保护的基础。
　　商标淡化理论起源于英、美法系中的普通法，最早见于美国法学家斯科特1927年在 《哈佛法学评论》上发表的《商标保护的理论基础》一文，斯科特在该文中指出：“必须结合商标的功能，才能测算真正的损害。……由于被使用在非竞争商品上，商标或名称在公众心目中的形象和影响逐渐削弱或降低。商标越是显著或者独特，给公众的印象就越深，防止该商标与其特定商品之间的联系被削弱或消失的需要就越强烈。” 4
　　斯科特没有直接提出“淡化”的概念，但他已经揭示了现代商标淡化理论的基本内容：强调对一定的商标予以特殊保护，不允许将其使用在非竞争商品上而使其遭受损害。这种损害，反映在美国“兰哈姆法”第45条对淡化的定义中，“淡化”，是指降低驰名商标指示和区别商品或服务的能力，而不论是否存在驰名商标的所有人和其他当事人之间的竞争，也不论是否存在混淆、误导和欺骗的可能性。在我国，学者也有关于商标淡化的论述，“淡化是指冲淡或者逐渐减弱消费者或者公众将商标与特定的商业来源之间联系起来的能力。” 5“淡化是指对与他人驰名商标或商号的商业性使用，降低了该驰名商标或商号指示和区别有关商品或服务的能力” 6
　　可以看出，商标淡化有如下特征：
　　第一，淡化的对象是驰名商标。 (当然各国的规定有所不同，并不一定都使用“驰名商标”的提法，但是作为反淡化的商标必须是具有很高知名度的商标。) 一般的理论都倾向于只给予驰名商标反淡化的权利。这是因为商标淡化的立法本意就是对现有的驰名商标的法律保护范围的扩大，是对驰名商标的更特殊的保护。美国1996年施行的《联邦商标反淡化法》中使用的是“famous mark”，在《反不正当竞争法重述》中，使用的是“highly distinctive mark”两者表达的都是“驰名商标的含义。一般来说，一件商标是否可受《联邦商标反淡化法》保护，是由该商标的知名度或显著性决定的。 7从经济现实和上文中分析的商标的功能变迁来看，也可以发现只有驰名商标才能成为反淡化商标的原因。驰名商标可以通过蕴涵的声誉和价值为消费者提供他们所需要的社会色彩和意义，不再仅仅是商品或服务的附着物，本身已经具有了独立的价值。这是一般的商标不具有或至少不那么显著的性质。商标淡化其实是一种模仿他人的标识、产品的行为，是“搭便车”行为中的一种。它不正当的利用了被淡化商标已有的市场声誉和市场成果，在客观上造成了对该商标显著性的淡化，从而给自己带来一些不当的经济利益。可见，这种“搭便车”行为往往只会发生在那些驰名商标上，如果是一种默默无闻的商标，“搭便车”者也就无利可图了。即使现实中有别的厂家利用了这种商标，其原意也非要利用其市场声誉，搭便车，或者淡化它的商标。
　　第二、“商标淡化行为所淡化的是商标的显著特征或者广告价值。” 8商标淡化的行为所导致的后果是在消费者中逐渐地削弱这种商标和其所依附的商品或其提供的服务之间的特有的联系。它会使驰名商标的显著性受到前所未有的危害，使人们不再将该商标与特定厂家的特定产品或特定服务联系起来。从这个意义上说，商品淡化并不一定要发生类似的商品上。将相同或者近似的商标用于同类或者类似的商品上，是商标法规制的一般商标侵权行为，在不同的商品上使用相同或者近似的商标，也有可能会弱化公众将商标和特定的商业来源之间联系起来的能力，而形成商标淡化。这正是商标淡化理论对传统的商标侵权理论的修正。
　　对商标淡化的形式，美国法院一般将其分为“模糊”（blurring）和“败坏”（tarnishment）两大类 。9
　　传统的“淡化”指的就是“模糊”，它指非权利人将驰名商标用于无竞争关系的商品或服务上，从而使该驰名商标与其商品或服务的特定联系弱化的行为。一般认为只要在其他商品或者服务上使用与知名商标相同或者非常近似的标识，就构成了“模糊”。如“劳斯莱斯”铅笔、“可口可乐”旅游鞋等。
　　而“败坏”则是指非权利人将相同或近似的商标使用在对某一驰名商标的信誉可能发生损害的商品或服务上的行为。其典型的行为是在质量低劣的商品或服务中或者在不道德或非法的内容上使用著名的或者独特的商标。例如，“劳斯莱斯”代表的是一种高贵，将这个商标用于成人用品，则构成“败坏”。将“败坏”归入商标淡化之中，是更深层次对驰名商标的保护，它跳出了普通商标法仅仅对使用、销售和制造商标行为的限制，而扩大到对商标内在体现出来的商誉的保护了。
　 我国学者对于商标淡化形式的分类，一般分为三类，表述不尽相同，内容无甚区别。如有的学者将淡化分为：弱化、丑化和退化。10 前两类大致相当于前述的“模糊”和“败坏”。退化指的是将驰名商标作为通用名称使用，退化一旦出现，商标也就不复存在，如历史上，“尼龙”、“Aspirin”都曾是商标，现在则成了相关商品的通用名称。又如我国的“84消毒液”，也是这样的例子。
　　
　　三、除反不正当竞争法外我国对驰名商标保护的现有规定
　　
　　在现代，对驰名商标保护的淡化理论已被各国普遍重视，对驰名商标保护的国际公约中也有所反映。
　　《巴黎公约》第6条之2规定：各成员国应当对驰名商标给予特别保护，与之相同或近似的标识不得在同类或类似的商品上使用和注册。如果已被他人注册，驰名商标所有人可以在五年内请求取消抢先注册之商标。还没有明确规定商标的反淡化保护。在驰名商标的保护问题上，TRIPS协议的规定与《巴黎公约》有两点不同，一、驰名商标的保护不仅给予商品商标，还给予服务商标。11 二、与驰名商标相同或近似的标识，不仅不得在同类或类似的商品或服务上使用和注册，而且不得在不类似的商品或者服务上使用和注册。只要一旦在不类似的商品或服务上使用该商标，即会暗示该商品或服务与注册商标所有人存在某种联系，从而注册商标所有人的利益可能因此受损。12 可以看到，第二点是对驰名商标的反淡化保护的规定。《世界知识产权组织1996年关于反不正当竞争保护的示范规定》第三条对损害他人的商誉或名声的不正当竞争行为作了界定。其中第二款的b项对“弱化”作了定义，“弱化商誉或名声”系指降低商标、厂商名称、或其他企业名称产品外观或产品或服务介绍、或名人或著名虚构人物的区别性特征或广告价值。这里的“弱化”，就与“淡化”的概念是接近的。在世界知识产权组织的官方注释中，并且提到了提出“弱化”的概念是为了对市场其他参与者对商标、厂商名称、或其他企业名称的本质的独特性进行利用的明显欲望进行抑制。 13在驰名商标问题上，世界知识产权组织的官方注释中指出，如果将与驰名商标相同或者类似的标记用于与该商标因之而驰名的产品或服务不相类似的产品或服务，商标的弱化特别容易影响驰名商标。……这可能会引起驰名商标区别性特征的弱化，而无论该商品注册与否。14 这些注释说明世界知识产权组织在制定反不正当竞争保护的示范规定时，起码考虑了“淡化”理论。
　　我国修正后的《商标法》加入了对驰名商标进行特别保护的内容，驰名商标可以享受以下特殊保护：一、对在相同或类似商品或服务上有复制、摹仿或者翻译未注册驰名商标，容易造成混淆的标志，不予注册并禁止使用。15 二、已注册的驰名商标可以享受跨类保护。对在不相同或者非类似商品或服务上复制、摹仿或者翻译已注册驰名商标的标志，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用；　16《中华人民共和国商标法实施条例》第五十三条进一步规定，商标所有人认为他人将其驰名商标作为企业名称登记，可能欺骗公众或者对公众造成误解的，可以向企业名称登记主管机关申请撤销该企业名称登记。另外，国家工商行政管理总局发布的《驰名商标认定和管理暂行规定》，第八条规定：将与他人驰名商标相同或者近似的商标在非类似商品上申请注册，且可能损害驰名商标注册人的权益，从而构成《商标法》第八条第(9)项所述不良影响的，由国家工商行政管理局商标局驳回其注册申请；申请人不服的，可以向国家工商行政管理局商标评审委员会申请复审；已经注册的，自注册之日起5年内，驰名商标注册人可 以请求国家工商行政管理局商标评审委员会予以撤销，但恶意注册的不受时间限制。第九条规定：将与他人驰名商标相同或者近似的商标使用在非类似的商品上，且会暗示该商品与驰名商标注册人存在某种联系，从而可能使驰名商标注册人的权益受到损害的，驰名商标注册人可以自知道或者应当知道之日起两年内，请求工商行政管理机关予以制止。2003年国家工商行政管理局制定的《驰名商标认定和保护规定》继承了这些内容。并且不再要求驰名商标必须为注册商标。
　　可以看到，尤其是在《驰名商标认定和保护规定》中，我国的对驰名商标的法律保护至少部分吸收了“淡化”理论的内容。体现在：为未注册驰名商标提供保护；将驰名商标的保护扩大到非类似的商品上；涉及了“联想”理论。但是，总的说来，我国的对驰名商标的法律保护没有区分“淡化”和“混淆”这两个基本概念，在保护的理念和条件上给人的感觉都是比较模糊的。
　　
　　四、对驰名商标的淡化是不正当竞争，应当受反不正当竞争法的规制
　　
　　由于商品淡化并不一定要发生类似的商品上。而将相同或者近似的商标用于同类或者类似的商品上，是商标法规制的一般商标侵权行为。所以事实上在不同的商品或服务上使用相同或者近似的商标，恰恰是商标淡化理论主要发生作用的情形。法国学者Y·St·Gal认为这不是不正当竞争行为，而发明了“无谓竞争”的概念。17 “无谓竞争”，是指利用他人之成果，而坐享其成之谓。18 Y·St·Gal认为，“无谓竞争”者，通常没有仿冒对造之产品，也没有公开寻求与对造之产品相混淆，也不毁谤或做虚伪广告，不能归入不正当竞争。然而，其本身行为却吸收了他人之成就，在营业秩序上却又有不允当之处。19
　　“无谓竞争”理论看到了传统的商标保护理论不能解决将与驰名商标相同或近似的标记使用在在非竞争性商品或服务上的情形。然而，据此就认为，驰名商标的淡化不是不正当竞争，则对竞争的理解过于狭窄。使用可能与驰名商标相联系的商标同样是不正当竞争行为，不宜狭义地理解不正当竞争的含义。凡在工商业活动中违反诚实的习惯做法的行为或做法都应构成不正当竞争的行为。20 《世界知识产权组织1996年关于反不正当竞争保护的示范规定》的官方注释1.06中提到，《世界知识产权组织1996年关于反不正当竞争保护的示范规定》第一条第一款(a)项没有规定行为必须为“竞争行为”这一条件，这意味着本规范亦适用于从事某行为的当事人与因该行为而利益受损的当事人之间并不存在直接竞争的情况。当某一行为并非针对从事该行为之人员的竞争对手时，它却可能通过提高该人员相对于其竞争对手的竞争力来影响市场上的竞争。例如，当某驰名商标由非该商标注册人的人员用于完全不同的产品时，虽然该商标的使用者通常并不与注册人竞争，但使用这一商标却是与竞争相关的，因为该使用者不公正地获得了优于未使用该驰名商标的竞争对手的优势，而这一优势很有可能有利于该使用者产品的销售。
　　所以，在不同的商品或服务上使用相同或者近似的商标，既可能因为商标的淡化造成驰名商标所有人利益的损害，而从这个意义上构成不正当竞争。也可能由于使用与这一驰名商标相同或者近似的商标在在不同的商品或服务上，从而该使用者不公正地获得了优于未使用该驰名商标的竞争对手的优势，而在另一意义上构成不正当竞争。
　　可见，对驰名商标的淡化是不正当竞争，完全应当由反不正当竞争法规制。尤其在我国，如前文所述，因为商标法上并没有对商标淡化作出明确规定，反不正当竞争法的规制就显得尤为重要了。
　　
　　五、对我国《反不正当竞争法》第五条第二项的规定的修改意见
　　
　　我国《反不正当竞争法》第五条规定了四种经营者不得采用的，以不正当手段从事市场交易，损害竞争对手的行为。其中第二项规定的行为为：擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品。
　　我国《反不正当竞争法》第五条第二项的规定包含了对驰名商标的保护内容。知名商品特有的名称往往就是商标，知名商品特有的包装、装潢上往往有商标，它们本身也可以是商标。但是这里对驰名商标的保护范围是非常狭小的。它只是对知名商品本身的混淆，甚至都不是对商品出处的混淆。如果作这样的严格的字面解释的话，那么显然这种混淆只可能在相同的商品上发生，连在近似商品上发生的可能性都不大，更不要说跨类保护了，显然，我国《反不正当竞争法》第五条第二项的规定对驰名商标的保护的宽度尚不及现行《商标法》。如果不考虑《反不正当竞争法》第二条第一款的一般条款，可以说，在驰名商标的保护问题上，我国《反不正当竞争法》未能起到“兜底”保护作用。
　　另外，如前文所述，驰名商标的功能已经发生了变迁。驰名商标本身是有独立价值的，可以离开它所代表的商品或服务而独自寻求保护。传统的混淆理论已经不能解释为什么在不同的商品上使用相同或者近似的商标也要被禁止。“混淆”和“淡化”是两个有联系但又有区别的概念。事实上，将与驰名商标相同或者近似的商标用于不同的商品，以现代消费者的理性，大多数时候他们是不会混淆的，但是依然会产生联想，所以才有了“淡化”理论，以寻求对驰名商标更严格的保护。
　　因此，我国《反不正当竞争法》如果要纳入对商标淡化的保护，要么就对“混淆”和“淡化”作出区分，引入“淡化”的概念。要么就像世界知识产权组织在《世界知识产权组织1996年关于反不正当竞争保护的示范规定》所做的，在其官方注释中，扩大对“混淆”概念的解释，将“联想”的内容纳入进来。以对驰名商标更广的保护。 21
　　
　　
　　
　　
　　
　　
　　
【注释】1TRIPS协议第十五条，第一项。
2张莉：《商标淡化理论的法理基础及应用》，华侨大学学报(哲学社会科学版)，2003年04期，页81
3TRIPS协议第二十一条。
4黄晖：《驰名商标和著名商标的法律保护》，法律出版社2001年版，页142－143。
5孔祥俊：《反不正当竞争法新论》，人民法院出版社2001年版，页424。
6李明德：《美国知识产权法》，法律出版社2003年版，页355。
7同上注5揭，357页。
8参见黄晖：《驰名商标和著名商标的法律保护》，法律出版社2001年版，页145－149。
9同上注5揭，页355，见该页脚注[63]。
10同上注4揭，页423。
11TRIPS协议第十六条，第二项。
12TRIPS协议第十六条，第三项。
13《世界知识产权组织1996年关于反不正当竞争保护的示范规定》注释3.02。
14《世界知识产权组织1996年关于反不正当竞争保护的示范规定》注释3.07。
15《中华人民共和国商标法》第十三条，第一款。
16《中华人民共和国商标法》第十三条，第二款。
17曾陈明汝：《商标法原理》，中国人民大学出版社2003年版，页198。
18同上注14揭。
19同上注14揭。
20《世界知识产权组织1996年关于反不正当竞争保护的示范规定》第一条，第一款(a)项。
21见《世界知识产权组织1996年关于反不正当竞争保护的示范规定》注释2.04、2.06。