“关于QQ与360之争的行为认定等问题研讨会”综述

    会议概况
    竞争与反垄断专业委员会于2010年12月2日下午2点至4点30分，在中国科学院研究生院综合楼408室，召开了“关于QQ与360之争的行为认定等问题研讨会”，会议除委员会委员外，还特别邀请了北京律师、人民日报海外版、中国知识产权报、点睛网、中国经营报、方园杂志社的记者以及中国科学院研究生院部分法学教授等10多人出席了会议。会议共有近30人参加。

会议主要内容

    第一阶段为主要律师发言，由主任张黎律师主持。

    张黎律师介绍了事件的整体脉络并将引起了社会广泛关注的QQ和360的纷争划分为3个阶段，并提出相对应的问题，供大家讨论：
第一阶段：首先是9月份360推出隐私保护器，发现QQ窥探用户隐私，QQ声称为对其安全模块的误解。双方针锋相对，发表了一系列的声明，腾讯并宣称要起诉360。11月8日，中国人民大学举办《网络环境下侵权热点问题研讨会》，中科院计算所计算机应用专业博士韩振江通过分析QQ安全模块的运行原理后表示“所有的安全软件包括QQ安全模块都必须对文件进行扫描，通常情况，并不涉及用户隐私。”由此引出第一个问题：如果QQ不构成窥探用户隐私，360报称QQ扫描并窥探用户隐私的行为，是否构成反不正当竞争法下的商业诋毁行为？
第二阶段：包括双方进行弹窗大战、腾讯与五家公司共同抵制与360进行交易，360推出扣扣保镖等事件。第二个问题是扣扣保镖软件是否为外挂软件，是否具有合法性？360推出该软件的行为是否属于不正当竞争行为？
第三阶段：腾讯单方面宣布与360不兼容，其他5家企业宣布与360不兼容；工信部介入该事件，并对两家公司进行通报批评，要求两家公司道歉；有北京律师向工商总局提出对QQ进行反垄断调查申请；腾讯对部分付费用户进行赔偿，腾讯公司和360公司分别道歉，双方的诉讼正在进行中。在这个阶段的存在的核心问题是，腾讯是属于不正当竞争行为，还是限制竞争行为？是否构成滥用市场支配地位？同时需要注意，11月24日，腾讯推出QQ管家，通过对安装使用QQ管家提升QQ等级的奖励方式要求用户使用该软件，有打压360之嫌，这个行为是否涉嫌“捆绑”客户？其间，对于兼容问题，张黎律师认为关于软件兼容与否是技术领域的问题，应放到技术范畴来讨论，技术没有对错，只有好坏。关键看使用技术的人的具体行为所期待的预期结果和已经造成的结果是什么。律师从专业角度探讨这个问题，应当摒弃表面性符号用词，以防形成误导。整个事件是公众利益、消费者权益和企业私权的平衡点问题。

   甄庆贵律师通过列举的形式对整个事件中可能涉及反垄断和反不正当竞争法领域的问题进行了梳理，以供各位律师讨论。
    首先，关于腾讯公司市场支配地位以及是否涉嫌滥用市场支配地位进行了分析。
    第一、腾讯的市场支配地位，甄律师认为对腾讯市场支配地位的判断涉及反垄断法中民事诉讼证据的问题。甄律师提供了腾讯自己宣称以及第三方机构报告的腾讯市场占有率的数据。根据藤讯发布的相关信息以及社会调查机构发布的信息显示，腾讯在即时通讯市场的份额相当高，达到二分之一以上，按照反垄断法，可以推定其具有市场支配地位，但仍取决于腾讯公司是否能够提出相反的证据证明其不具有市场支配地位，因为构成市场支配地位，按反垄断法的规定，市场占有率并非唯一因素。但对于上述信息和调查报告的证明力仍有待权威机构的认定，同时相关市场的划分也是一个重要的问题。
    第二、腾讯是否涉嫌滥用其市场支配地位或者涉嫌不正当竞争，甄律师列举了下列几个方面的问题，供各位委员讨论。
    1、腾讯单方面宣布与360不兼容，是否涉嫌滥用市场支配地位，是否限制了用户选择权，以及该行为是否为腾讯公司正当的自力救济，腾讯是否有其他可供选择的救济手段；
    2、腾讯公司对360利用色情网站推广被公安立案的说法是否构成商业诋毁；
    3、腾讯与其他5家公司的联合声明是否构成联合抵制交易；
    4、腾讯对付费用户的补偿方案是否涉嫌限制交易；
    5、QQ软件的捆绑行为是否构成垄断。
    其次，360公司的一系列行为，是否涉嫌不正当竞争或侵犯腾讯公司的其他权利。
    第一、该公司发布隐私保护器，宣称QQ窥探用户隐私是否事实，该公司作为一个经营者是否有权发布这类信息，这种宣称是否为商业诋毁？
    第二、扣扣保镖是否为非法外挂？该软件是否直接篡改QQ软件？用户选择触发而不是360的直接行为改变QQ的一些功能是否涉嫌侵犯腾讯软件的版权。扣扣保镖能够屏蔽QQ的增值服务，一个经营者帮助和引导用户屏蔽另一个经营者的正常经营，是否合法？
    第三、QQ如果是注册商标，或者因其为知名商品，扣扣保镖针对QQ推出，并以扣扣为名是否侵犯腾讯公司商标权利或者是一种搭便车的不正当竞争行为。

    魏士廪律师主要对反垄断的相关问题进行探讨，他将反垄断问题归纳为三个方面：
    第一、腾讯与其他公司联合抵制行为的性质。魏律师认为6家公司发表书面声明，并通过媒体公开，根据《反垄断法》第13条的规定，应属于垄断协议。
    1、几个企业存在竞争关系
工商行政管理总局尚未出台的对联合抵制行为的相关规定的建议稿中，也对联合抵制行为进行细化。从六家企业的业务范围来看，虽然并不完全相同 ，但总有两三家之间有重合，与360也有业务重合，因此成立竞争关系。
    2、达成联合抵制协议或存在协同行为。
    首先，六家企业的声明中明确表示不与360进行任何交易。他认为软件之间的只要不兼容，就很难和相对人进行交易就能构成抵制交易的行为。而根据相关法律规定，只要达成垄断协议，即使不实施，也将面临处罚；如果实施，在没收违法所得的同时再处以罚款。
    第二、 针对不兼容的问题，要认定其是否滥用市场支配地位，就要计算相关市场，国内的做法除了看地域（中国大陆）还要看时间（1年），同时看产品市场或技术市场。腾讯在即时通讯市场存在市场支配地位的证据如何认定？唐山人人案的法官称不能简单依据报道或公司自身的声称或报告，要经过科学的计算。但魏律师反对这种观点，他认为只要有在该领域具有权威性和客观性的第三方中介机构出具的相关报告就可以，然后是被指控具有市场支配地位的经营者的反证问题，他自己有详实的数据可以推翻，如果他不举证推翻，就应该认定相关中介机构的证据成立。关于市场支配地位，市场份额并不是唯一的判断标准，还要看市场准入性，如果这个市场很容易进入，该软件很容易被替代，就不一定能被认为占支配地位。另外还取决于用户对该软件的依赖程度。对于QQ软件，用户的依赖度非常高。最后还有这个公司本身技术实力和财力，腾讯都具备相关条件。他认为腾讯在即时通讯行业具备市场支配地位。
    同时他认为不兼容应当属于拒绝交易行为。关于腾讯公司是否具有合理理由，他认为360公司的很多行为虽然涉嫌违法，但更多是是不正当竞争行为，对此法律上应该有明确界限，哪些行为可以进行自力救济，哪些不可以，而QQ的不兼容行为明显超出自力救济的范围。
    第三、腾讯公司是否有对消费者附不合理条件的交易行为。在3Q大战中腾讯的单方面不兼容是否属于不合理条件需从三点进行考虑：
    1、是否经营者基于商业惯例为正常商业经营行为及正当商业利益采取的；
    2、是否有损害消费者利益的行为和限制竞争行为；
    3、是否对经济发展和社会秩序的影响负面影响。
 
    李长青律师的发言：李律师曾于11月4日向国家工商总局提交针对腾讯滥用市场地位的调查申请，他主要从其之前代理的唐山人人诉百度的案件出发对3Q事件进行分析：
他认为腾讯的行为是否构成可诉的滥用市场支配地位的行为，应从以下四个方面分析：
    第一、首先要界定相关市场。  唐山人人诉百度案中，百度声称搜索引擎市场非相关市场，但法院判决予以肯定。对相关市场进行界定要考虑相关地域范围和相关服务范围。在互联网领域，界定相关地域市场是有困难，但腾讯QQ的用户面向掌握汉语的中国人，界定为中国是合适的；界定相关服务市场，他认为QQ、 MSN、新浪UC、飞信等软件加在一起的总和就构成即时通讯的服务市场。本案中相关市场可以界定为“中国互联网即时通讯市场”。
    第二、要推定市场支配地位。李律师认为根据甄庆贵律师提供的从网上查到的藤讯的宣传与第三方机构提供的数据，认定腾讯具有市场支配地位没有问题，他同时认为，认定是否具市场支配地位的标准应当相对广泛，可以采取推定的形式，与此同时赋予相关方的抗辩权。他举例说，在唐山人人诉百度案中法院并未对百度的市场支配地位进行认定，当时他向法院提供了包括新闻报道、百度网站的声明和网络调查公司的报告在内相关证据，法院没有采信。一审法院认为其没有提供基础数据和方法使法院认定上述数据是基于科学可观的方法计算得出，对此李律师认为法院的这一观点远远超出原告的举证能力，是不公平的，需要恰当地分配举证责任。。该案的二审判决称，该证据缺乏应有经济计算的过程，不能判断是否具有经济意义，法院根据其提供的证据认为这种统计使用的是技术型的指标而不是经济性的指标。因此，市场支配地位的认定是非常关键的。
    第三、要有滥用行为。在证明滥用市场支配地位的行为是否存在的问题上，李律师认为腾讯 qq逼迫用户二选一的滥用行为非常明显，而且相对容易证明。
    第四、要有滥用行为造成的损害结果，在唐山人人诉百度案中认为是他们依据网站投入来主张损失，但这种计算依据很难得到法院认可。同样腾讯滥用行为明显，但后果很难量化，如何计算，难以把握。

    汪涌律师的发言 ：汪律师作为腾讯公司的资深法律顾问，对这次3Q之争的全过程应该说了解得比较多。他从双方争论的背景、事实和涉及的法律问题，特别是腾讯公司为何会做出二选一的决定进行了说明。
他认为，整个事件由360推出隐私保护器引起，360借此攻击腾讯扫描用户隐私，并在大量媒体上散布，导致用户恐慌，而后推出扣扣保镖，通过入侵QQ软件，将自身的运行模块加载到腾讯QQ运行进程，修改腾讯QQ的运行环境，从而达到劫持腾讯QQ的目的。在此情况下，用户只要一打开该软件，就会出现“体检的0分，QQ存在严重的健康问题”的弹框，欺骗和恐吓用户。更为恶劣的是，用户只要一点击其设置的“一键优化”功能，360软件即将腾讯QQ软件运行环境中的数据进行修改，破坏腾讯QQ正常功能的运行，将腾讯QQ中的大部分功能予以禁用，严重危害腾讯QQ的正常运行，极大损害了腾讯公司的合法利益。360的行为完全是赤裸裸的攻击行为，这一系列事实网上都有相关截图，腾讯公司也做了专门的公证。相信法律最终会有一个公正的结论。至于为什么会作出一个“艰难的”决定，即二选一。他称当时存在两个选择：一是反攻击360；二是交让用户来决定。腾讯公司选择了后一种，并认为后一种是一个诚实的决定。唯有这样才能迫使360放弃这种赤裸裸的侵害行为，也只有这样才能使得政府部门及时介入。相比较而言通过法律诉讼的救济途径过于滞后。360在历史上一直这么干，尽管输了官司，但它的市场份额通过这种赤裸裸对对手的攻击和掠夺而不断增长。就腾讯是否构成垄断的问题，他称腾讯非常重视其商业模式是否触犯《反垄断法》这一问题，前期也做了大量研究，也请了大量专家学者做过充分的论证和调研。对此他提出两点观点：
    1、在即时通讯领域竞争是充分的。
他认为反垄断法保护的对象是公平的市场竞争秩序，而不是保护弱者。因此正常的优胜劣汰不应当受反垄断法规制。即时通讯市场的进入的资金和技术门槛很低，腾讯对即时通讯市场的其他竞争者没有任何限制竞争的行为。
    2、所谓市场支配地位远远没有形成。
    腾讯目前没有市场垄断，可替代的同类软件非常多。要分析相关市场，在什么边界上界定更为合理，目前没有权威部门进行界定。
同时他认为360的行为涉嫌触犯用户隐私，因该软件不仅扫描用户隐私，而且有数据回传。而正常的安全软件的扫描应该扫描并触碰这些文件，触碰的文件为EXE执行文件，该行为与个人信息无关，因此QQ的安全模块不可能触碰和泄漏用户隐私。
最后他根据两位律师的提问对腾讯道歉和腾讯选择不兼容进行了进一步解释，汪律师称，腾讯道歉是因为中国企业的特殊情况，政府部门已经进行了干预，相关部门不希望这个问题成为网络上的群体事件，影响社会稳定。因此QQ道歉是尊重政府部门的决定，也是基于对用户的尊重。腾讯在作出决定前对其不兼容等行为可能造成的社会反响和法律后果有充分的预估，但腾讯公司希望该自力救济行为能够得到理解。
    第二阶段，与会律师自由讨论，由副主任甄庆贵律师主持。与会律师就以下问题提出了几种观点：
    一、关于市场支配地位
    1、由于腾讯的业务范围比较广，不仅在即时通讯领域，因此对相关市场更应进行准确的认定。
    2、即使即时通讯市场进入门槛低，需要考虑腾讯对市场的控制力，腾讯的用户群庞大，用户依赖度很高，用户转换成本也很高，因此一些新的即时通讯很难与腾讯抗衡，腾讯具有排除竞争对手的能力。反观360，虽然的现在市场份额较高，但其市场地位不稳固，360之前主要使用免费的用户策略，很可能被替代，在中国市场上，认定垄断行为，用户群是重要的考虑因素。
    3、从相关市场而言，需考虑360与QQ是否同一个市场， 360是安全杀毒，而QQ为即时通讯，并不相同。
    4、讨论的市场支配地位固然很重要，但是对分析其行为违法性来说，并不是必要条件，因为仍将可能由《反不正当竞争法》进行规制。
    5、对市场支配地位的认定，应当先从《反垄断法》第18条出发，检视是否每一条都符合，如是否容易进入等，只要不符合其中某一条，就可不考虑市场份额。与会律师认为，有些律师对垄断行为的认定角度存在一定的误区，应当将顺序理清楚，先考虑第18条，再考虑第19条，既要考虑时间，也要考虑后果，不能草率认定。

    二、关于自助行为
    腾讯的行为不构成自助行为，自助行为要求最小限度的伤害，而腾讯不兼容的行为波及甚广。

    三、关于“扣扣保镖”
    工信部的通报批评内容，两家公司的行为被有关部门部分认定为非法，即非法外挂和单方中止交易的行为，软件使用应当由消费者自己选择。

    四、关于不兼容
    1、对不兼容如何认定，顾律师认为，反垄断法为保护消费者利益，因此二选一不仅是技术问题，QQ本来是开放的平台而从兼容到不兼容，与之前就一直是封闭的不兼容

的平台，两种情况不可相提并论，腾讯以恶制恶的方式违反了反垄断法。
    2、从行为合理性而言，虽然360推出扣扣保镖涉嫌侵犯腾讯的合法权益，但并非所有奇虎公司推出的360系列所有软件都涉嫌侵权，然而腾讯要求与360的所有软件的全面不兼容，可能过当。应当只针对侵权软件的不兼容，才可能有合理性。

    五、关于垄断
    1、关于360商业模式是否涉及反垄断，有律师认为无论360采取什么策略都是企业的增长模式，本身不应该进行限制，只有达到一定的市场支配地位和份额，才涉及反垄断，现在不好判断。
    2、反垄断行为的判断需在经济学上进行分析，需要相关部门进行分析。
    3、从具体的垄断行为而言，腾讯等企业不构成联合抵制交易。因为不兼容这件事本身，腾讯交易相对方是用户，而不是360。只有在如果除兼容之外任何交易和业务都不与360进行的情况下，才可能构成抵制交易。同理也不构成拒绝交易行为，腾讯并没有直接拒绝和客户交易。但可能构成了附加不合理条件进行交易。
    4、判断该行为需要看是否市场支配地位，如果是则为垄断；如果不是，则有可能构成不正当竞争。

    六、关于救济
    与会律师提出在相关新兴产业中，政府的缺位、相关监管机构的职责划分不清楚导致市场混乱。因此政府应当提供一个公共服务的机制，及时回应市场需要，对此律师可以做一些努力。此外法律规定有欠缺，通过诉讼方式解决周期较长不利于保护，建议推出一种临时的司法救济机制。