独立保函纠纷法律适用刍议

         所谓独立保函，其实是狭义的独立保证。国际商会《见索即付担保统一规则》第2条将独立保证定义为：“见索即付保证，不管其如何命名，是指由银行、保险公司或其他组织或个人以书面形式出具的，表示只要凭付款要求声明或符合担保文件规定就可以从他那里获得付款的保证、担保或其他付款承诺。”在我国，独立保证在对外经济交往中被广泛使用。尽管就立法层面而言，尚缺乏对独立保函全面系统的规定，但司法实践中，已经出现了不少有关独立保函的案件。其做法可以归结为：独立保函只适用于涉外商事海事活动，而不能适用于国内保证。

  　　一、独立保函在涉外商事海事活动中的适用

  　　1.关于涉外因素的认定

  　　从我国当前的司法实践看，凡具有涉外因素的保证均有独立保函适用的余地。应予说明的是，尽管涉外保证的典型形态是跨国（或跨区）保证，但其并不限于跨国（或跨区）保证。涉外保证包括内资外保与外资内保两种情形，其所谓的“外”既包括中国境外机构，也包括我国境内的外资金融机构。也就是说，我国境内的金融机构与我国境内的外资金融机构之间发生的担保关系，属于我国境内的经济活动，但因其具有涉外性，因此可以适用独立保证。就此而言，独立保函不适用于国内保证的提法，并非没有讨论的余地。涉外因素的认定应针对基础合同还是保证关系？我们认为，应着眼于保证关系本身而非基础合同关系来考察。因此，即便某一基础交易是国际经济活动或涉外活动，但保函关系发生在我国金融机构与我国当事人之间的，保函关系即为国内关系，没有独立保函的适用。在间接保函中，此种区分尤为重要。

  　　2.关于独立保函的识别

  　　如何识别一个保证究竟是独立保函还是从属性保证？我们认为，应坚持以从属性保证为原则，独立保函为例外的适用原则。据此，只有当事人有明确的承担独立担保的意思，才能认定某一个保函为独立保函。具体应区别以下几种情形来识别：（1）担保合同（保函）事前或事后明确约定适用《见索即付保函统一规则》（以下简称《规则》）的。需要强调的是，由于《规则》作为国际惯例，其在适用上仅具任意性规则，本身没有强制约束力。因此，只有当事人明确将其并入担保合同，才对当事人产生约束力，并约束法官。（2）担保合同明确约定“见索即付”或“无条件和/或不可撤销”等内容的，一般应认定为独立保函。如果合同中保函有与保函独立性相悖的内容时，应认定与保函独立性相悖的条款无效。当然，如果保函名称虽称之为独立保函，但其他主要条款的规定明显地否定了其独立性，应根据其实质性内容而不是合同的形式名称来认定保函的法律性质。（3）尽管没有明确表明，但经探究真意后，如能确定为独立保函的，也可认定为独立保函。此时应结合交易关系，综合考虑合同条款来认定。如约定不明或约定有矛盾的，应认为是从属性保证。如可认为类似于“我承诺一经你书面请求，在不超过1000万DM的范围内，立即偿付你请求的数额”之类的约定，是有关独立保函的约定。

  　　3.关于独立保函的准据法

  　　对此，应区分内资外保和外资内保两种情形。就内资外保而言，如当事人并未约定准据法的，则不论是根据我国的冲突法规则，还是根据《规则》，均应适用担保银行所在地的法律，即我国法律。在准据法的确定上，当然也有意思自治原则的适用，但我国对其的控制是比较严格的。因为内资外保涉及外汇管制问题，一般须经审批。因此，即便当事人约定了适用域外法，但如因此而规避了审批，实践中一般都均定其构成法律规避，从而认定此种约定无效，并最终导致适用我国法律。在最高人民法院审理的(2002)民四终字第6号中银香港公司诉宏业公司等担保合同纠纷案中，当事人虽然在独立担保契约中约定适用香港的法律，但由于香港特别行政区与我国内地分属于不同的法域，根据最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第一百九十四条所确立的原则，涉外合同当事人选择法律适用时，不得规避我国强制性或者禁止性法律规范。我国内地对于对外担保有强制性的规定，本案担保契约如果适用香港法律，显然规避了上述强制性规定，故本案当事人关于担保契约适用香港法律的约定不发生法律效力。根据最密切联系原则，本案纠纷应适用我国内地的法律。至于外资内保，因其一般不涉及外汇管制，因此相对来说，当事人的意思自治空间更大。此类案件一者其管辖权往往不在我国法院（根据冲突法规则或《规则》，此类案件应归担保银行所在地法院管辖），二者也可能是因为约定仲裁的缘故，实践中并不多见。

  　　4.关于法律与国际惯例的选择适用

  　　首先，独立保函是否适用《最高人民法院关于审理信用证纠纷案件若干问题的规定》（以下简称信用证司法解释）？我们认为，该司法解释本身并未有保函可以适用于独立保函的意思。但独立保函确实与备用信用证存在高度的一致性，从而信用证的很多规定是有适用可能的。在我国当前独立保证规定相对欠缺的情况下，应认为有准用司法解释有关规定的空间。其次，根据民法通则第一百四十二条第三款的规定，在我国法律和条约缺乏相关规定时，法院可以援用相关国际惯例。但法院援引国际惯例也应符合当事人明示或默示的意思，在当事人显然没有援用国际惯例订约的意思时，法院不得强行将国际惯例引入合同。最后，独立保函能否约定适用备用信用证的有关惯例，如约定适用《国际备用信用证惯例》（ISP98）、《跟单信用证统一惯例》（UCP600）？我们认为，根据意思自治原则，“法无禁止即为许可”，此种约定是允许的。也就是说，一个名为“独立保函”或“见索即付保函”可以经由当事人的约定适用备用信用证乃至信用证的相关规则。

  　　5.关于欺诈例外

  　　首先，是否应区分欺诈和权利滥用？欺诈强调受益人的主观恶意，而滥用权利则更强调客观的欺诈行为。就抗辩或止付层面而言，区别欺诈与权利滥用确实并无太多实益（下文正是从抗辩或止付层面探讨欺诈与权利滥用，为行文方便起见，才将二者统称为欺诈），但不能据此就认为区分二者就没有意义。在我国，欺诈除了将导致合同无效或可撤销外，造成损害的，还要承担损害赔偿责任，其性质为侵权责任。在特定情况下，还要承担惩罚性责任，如消费者权益保护法关于“假一赔二”的规定。此外，欺诈还可能产生行政责任乃至刑事责任，信用证欺诈本身也在我国刑法规制范围之内。而我国并无权利滥用的规定，即便可以根据诚信原则认为有权利滥用制度的适用，其也仅限于私法后果，不可能产生公法责任问题。

  　　其次，如何认定欺诈？一般认为，保证人援引欺诈例外免除付款责任的权利应受到严格的限制，否则独立保证正常功能的发挥必将受到严重的减损。此种限制表现在两方面：一是所有人存在明显的欺诈恶意；二是欺诈必须能够证实。我国并无独立保函欺诈例外的规定，信用证司法解释的相关规定也难以直接适用于独立保函。为此，可以借鉴联合国《独立保函与备用信用证公约》的有关做法。根据公约，如果受益人提示的单据中有明显不真实或者伪造的单据；或索赔要求和单据所述并非独立保函所规定的付款理由；或从担保的类型和目的可断定受益人的索赔要求无任何根据，则保证人可根据诚实信用原则，行使欺诈例外抗辩权，拒绝向受益人付款。

  　　最后，欺诈索赔既表现为受益人在担保合同中的欺诈（提示了伪造的单据），也表现为受益人在基础合同中的欺诈（缺乏行使索赔权的正当理由或提示内容虚假的单据），即不存在保护受益人在基础合同中的正当权益的事实根据。因此，行使欺诈例外抗辩权的当事人可以是保证人，也可以是申请人。

  　　6.关于止付令

  　　在受益人向保证人申请索赔时，就保证人而言，如其认为受益人构成欺诈时，其可例外地援引基础合同作为抗辩，作出止付决定。但一方面，保函的独立性、单据性决定了保证人仅负审单义务，并不承担调查、核实义务。因此，尽管保证人可以在较大程度上避免基于保证合同的单据欺诈，但却难以审查基础合同中的欺诈。另一方面，保证人即便遭受欺诈，也可以根据委托合同或反担保合同，向申请人追偿，转嫁损失。因此，其往往缺乏提起欺诈例外抗辩的动力。有鉴于此，有必要赋予申请人以某种权利，使其能突破保函独立性，转而根据基础合同向法院申请止付令。

  　　止付令的性质不可一概而论。法院在诉讼前与诉讼过程中发布的止付令，性质上属于一种诉前保全或诉讼保全措施，是程序法上的救济措施。这两种保全措施的共同特点在于：利害关系人或当事人只要声称情况紧急，不立即进行保全就会使其合法权益受到难以弥补的损失，在提供担保情况下，就会得到此类救济；同时，这两类保全措施都具有暂时性的特点，在诉前保全中，利害关系人不在提出保全请求后15天内提起诉讼的，在诉讼保全中，法院的终局判决与保全措施不一致的，相应的保全措施都会马上解除。止付令还有另一种形态，即作为法院终局判决的止付令。这一类止付令是法院根据相关实体法，主要是民法与相关特别法，为解决信用证欺诈而采取的实体法上的救济措施。在欺诈所涉的止付令中，前者具有更普遍的意义。由于获取程序法上的止付令是一件相当容易的事，因此，法院在作出此类止付令时，必须慎之又慎，尽量减少或避免产生负面影响。

二、国内保证不适用独立保函

  　　当前司法实践的主流观点认为，国内保证不适用独立保函。在此种观点看来，担保法第五条中的“担保合同另有约定”并非有关独立保函的约定，而只能是有关担保合同无效后当事人如何分担责任的约定。因此，国内保证即便约定了独立保函条款，也是无效的。司法实践中，最高人民法院屡次以判决的形式否定了独立保函在国内运用的有效性。例如，在“湖南机械进出口公司、海南国际租赁公司与宁波东方投资公司代理进口合同案”中，最高人民法院认为：“担保合同中虽然有本担保函不因委托人的原因导致代理进口协议书无效而失去担保责任的约定，但在国内民事活动中不应采取此种独立保函方式，因此该约定无效。” 

  　　国内保证不适用独立保证，指的是有关保证独立性的约定无效，但这并不意味着保证合同就当然无效。换言之，保证合同只要不具有其他导致无效的情形，仍然有效，只不过此时应认为其属于从属性保证，而非独立保证。至于此种保证属于从属性保证的一般保证还是连带责任，因其作了独立性约定，因此可以认为其不是有关一般保证的约定。根据担保法第十九条关于“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”的规定，应认为属于连带责任。即此时保证人并不享有先诉抗辩权，而应与主债务人承担连带责任。

  　　如果国内保证有关独立性的约定无效，则在主合同无效时，保证合同也随之无效。此时，应根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条的规定处理，即“主合同无效而导致担保合同无效，保证人无过错的，保证人不承担民事责任；保证人有过错的，保证人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一”。