《民事证据规定》的困境及其启示

一、问题的提出

20世纪80年代后期，我国法院系统开始进行民事审判方式改革。这一改革是以强化当事人的举证责任为切入点而逐渐展开的。由于证据制度是民事诉讼制度的核心，触及这一核心的改革立即就产生了“牵一发而动全身”的效应，最终引发了民事审判制度的全面改革。

证据制度的完善一直是司法改革的焦点问题。1998年3月九届人大一次会议期间，陈华姣等32名代表联名提出建议制定证据法的议案；此后不久，司法实务部门和民间的立法准备工作即开始进行。 ^[1]最高人民法院1999年制定的《人民法院五年改革纲要》提出，要在总结经验的基础上，对证据适用规则作出规定。2001年10月22日，时任最高人民法院院长的肖扬在会见挪威最高法院院长斯米特时介绍说，中国全国人大常委会正在起草《证据法》。在《证据法》没有出台前，最高人民法院准备制定一套证据规则，以适应目前的形势和加入WTO后的需要。 2001年12月6日，最高人民法院制定《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《民事证据规定》）。该规定自2002年4月1日起施行。^[2]

2001年12月30日，最高人民法院副院长曹建明在公布《民事证据规定》的新闻发布会上指出：《民事证据规定》“是我国第一部比较系统地针对民事诉讼证据问题作出的司法解释，对我国的民事审判工作的发展和民事诉讼制度的完善必将产生重要而深远的影响。”他还指出，《民事证据规定》的公布实施，是最高人民法院为实现民事审判公正与效率的又一重大举措，对于实现民事审判的公正与效率的目标，具有十分积极的促进作用；它将更加方便人民群众利用诉讼法律武器维护自己的权益，也更便于法官依法独立、公正、正确地行使审判权，对于完善我国“入世”后的法制环境有着十分积极的意义。 ^[3]

自2002年4月1日《民事证据规定》施行至今，7年过去了。该规定的实施效果如何，是否真的达到了上述预期的目的：便于法官审判，便于当事人诉讼，促进司法公正？结果是令人遗憾的。7年来，该规定一直存在“水土不服”的问题，批评该规定的声音始终不绝于耳。试举几例。2002年9～12月，厦门大学法学院与厦门市中级人民法院、厦门市律师协会合作，进行了一场大规模的证据问题调研活动。在起草这次调研活动的综述时，笔者有感而发，写下了这样一段文字：“《民事证据规定》的某些具体制度仍不够明确，某些制度全面实施的条件还不够成熟和配套，某些制度与民事诉讼法的规定不够协调，在司法实践中产生了一些新的困惑。例如，有的基层法官提出，对于贫困而且没有文化的当事人，仅仅因为他们未能在举证期限内提交证据，就判决其败诉，总觉得于心不忍，似乎有违司法公正；但若接受其迟延提交的证据，又违反了《民事证据规定》，有可能被二审法院发回重审或改判。有的法官说，对于《民事证据规定》与《民事诉讼法》的不一致之处，应如何处理，没有把握。如果按《民事证据规定》作出判决，败诉方向党委、人大申诉，会不会被认定为错案，检察机关会不会以判决‘于法无据’或‘与法不合’为由而抗诉呢？” ^[4]

一位来自农村法庭的研究生在其硕士学位论文中这样写道：“《民事证据规定》在农村社会的适用过程中，产生了一些不良反应，这种不良反应把基层法官推到了一个两难的尴尬境地：一方面是权威的司法解释，法官可以照搬引用轻松裁判而无须担心案件上诉后有被二审发回重审或改判之虞；另一方面是当事人在法官竭尽释明义务之后，面对证据规则依然茫然无助的眼神。” ^[5]

厦门市中级人民法院的调研报告指出，厦门市范围内各法院执行《民事证据规定》的情况明显不同，相对而言，中级法院和地处市区的基层法院较多地贯彻和执行了该规定，而地处农村的基层法院在适用该规定时则遇到较多的问题和不便。有的法院认为，《民事证据规定》作为我国司法改革的成果，比较多地引入了西方的做法，而不是建立在对我国审判实践的充分调研的基础上。由于该规定对法官及当事人的素质均有较高的要求，因此，有法官戏称其为“城市规则”。有的法官认为，在实践中，如果严格按照《民事证据规定》来处理法院调查取证的问题，将会使一些处于边远贫困地区的当事人因举证不能而遭至败诉，从而不利于保护当事人的合法权益，而法院在证据缺失的情况下匆忙下判，也会使法院的权威性和公信力大打折扣。 ^[6]

江苏省高级人民法院的调研报告指出，从实际运作来看，《民事证据规定》中举证时限制度的实施遇到了重重的困难与阻力。各地法院普遍发现由于普通群众诉讼能力的限制，逾期提出证据的现象非常普遍，如果法院严格按照“新的证据”的规定来办理，那么很多案件的处理结果会与客观事实发生冲突，败诉方就会认为法院判决不公，到处上访、申诉，影响社会稳定与和谐。而如果法院迁就一方，对此证据加以认定，对方又会认为法院违反《民事证据规定》，是违法裁判，法院处于两难境地。 ^[7]

最高人民法院法官发表的署名文章指出，如果严格执行《民事证据规定》，在司法实务中就会引发大量的因未及时举证而导致证据失权的现象，这将损害当事人的的合法权利，激化社会矛盾，产生不良的社会效果。 ^[8]

李浩教授的调研结果表明，过于严苛的证据失权制度不但招致当事人的强烈抵触，也使法官对该制度的态度发生变化。在《民事证据规定》颁布之初，一些法院对逾期举证采取严格的失权措施，但随着时间的推移，法院对证据失权采取了越来越慎重的态度。当逾期举证的当事人并无故意或重大过失，或会造成一方当事人实体权利的重大损失，或会使裁判结果与实体公正严重冲突时，即使按照《民事证据规定》应当失权，法院也会作出不失权的选择。 笔者2009年3月在福建闽东山区的寿宁县人民法院所做的调研印证了李浩教授的分析。据该法院法官介绍，他们在审判实践中基本上不再适用《民事证据规定》了，因为该规定明显不适合山区民事审判的具体情况。^[9]

上述事例表明，曾经被最高司法机关和法学界寄予极大期望的《民事证据规定》在实践中遭到了地方各级人民法院不同程度的抵制，“用之不能，弃之可惜”，进退两难。其原因何在，令人深思。

二、困境之根源分析

作为十余年民事审判方式改革最重要的成果之一的《民事证据规定》，其遭遇从一个侧面反映了我国前阶段民事司法改革的诸多不足之处，概括地讲就是脱离国情、脱离法律和脱离群众。

（一）      脱离国情

司法改革本身源于司法制度“不适应”经济发展、社会变迁以及群众需求而产生的。虽然司法改革最具有活力，并具有“牵一发动全身”的系统功能，但是司法改革又往往受到“静水潜流”的政治体制改革的制约。在我国基本的法治秩序尚未形成、公民权利意识还很淡薄的时候，超越历史阶段引入西方“先进”的司法措施，可能并不利于社会主义法治国家的建设。正在进行的司法改革与我国经济、政治、文化、社会现状存在着广泛的矛盾和冲突。前阶段的司法改革大多限于技术操作层面和工作管理层面，未触及体制层面，缺乏应有的深度和广度，不少改革措施只是一些“头痛医头，脚痛医脚”的权宜之计。正如广东省佛山市的两位法官所指出的，在司法权威缺失的背景下，却出现了严格规则主义等司法冒进现象，忽视了民众诉讼能力普遍低下的现实，否定了司法过程和结果的通俗化、大众化，导致司法裁判难以获得广泛的社会认同。 ^[10]

（二）      脱离法律

改革意味着对常规的突破，如果对改革步骤、路径的整体性与局部性问题缺乏整体的规划，就容易滋生以下两类问题：

一是缺乏一个全局性的研究和统筹规划，改革的总体目标和统一规划尚未形成，司法改革与政治体制改革尚未形成联动。“两高”的一些司法改革措施往往是通过各自司法解释的方式出台和推行的，这些司法解释在某些方面限制了公民或者诉讼参与人的权利，超越了法律的边界。

二是一些司法改革措施与现行法律的规定相矛盾，超越了司法机关的权限范围，引发了合宪性与合法性的质疑。为保障司法改革的合宪性、合法性，必须规范司法改革。改革本身必须规范，各项改革措施都应当纳入司法改革全盘的统筹规划之中，由最高司法机关自上而下地推动各项改革措施的实施。

（三）      脱离群众

民主不仅仅是一个目的，同样还是一个过程。民众是依法治国、推进司法改革的主体。司法改革涉及社会生活的许多方面并影响广大公民、法人和其他组织的切身利益，因此广大群众对这场司法改革以及司法机关所出台的各种改革措施理应享有知情权及参与讨论和发表意见的权利。与“立法大门越开越大” 不相称的是，“两高”出台的一些司法改革措施事先并没有向社会公开，听取群众的意见，一般人并不知道改革的具体内容。不少改革措施甚至只是一些内部规定，外界人士无从知晓。司法改革过程缺乏透明度，得不到广大群众的理解和认同，更遑论民众的广泛参与了。这必然使改革措施的效果大打折扣。^[11]

就《民事证据规定》的具体问题而言，其在实践中遭遇困境还有几个具体的原因。（1）合法性的欠缺。证据制度是诉讼制度的核心，证据制度的改革是司法改革的重要内容。司法改革必须依法进行。虽然根据某些国家的惯例，最高人民法院有权制定证据规则，但在制定之前应先取得立法机关的授权。《民事证据规定》在这一点上显有不足。（2）《民事证据规定》中的一些新制度突破了《民事诉讼法》的规定（例如举证时限，证据失权，新的证据，对增加、变更诉讼请求和提出反诉的限制等），造成司法解释与法律的冲突，在一定程度上限制了当事人的诉讼权利，损害了法律的权威。（3）《民事证据规定》中的一些新规定缺少相关制度的支持，影响了其实际效果，使之未能达到预期的目的。例如，证据的适时提出是当今各国证据制度发展的一个趋势。但在我国，当事人（尤其是来自农村的当事人）的实际诉讼能力不足，很多当事人因贫困无力委托律师代为诉讼，很多地方的法律援助供不应求，诉讼能力上的“贫富差距”导致诉讼中的不对等，如果一律实行证据失权，对于弱势当事人来说不啻是一个致命的打击。《民事证据规定》并没有赋予当事人有效的合法的取证途径，却要求当事人必须在规定的期限内举证，否则产生失权的后果，这就可能妨碍对当事人诉讼权利、实体权利的有效司法保护。

三、几点启示

《民事证据规定》在实践中的遭遇给了我们多方面的启示，促使我们从宏观的视角重新审视我国司法改革的指导思想和基本路径。由于篇幅所限，这里只能就其中几点稍作分析。

（一）      司法改革的合宪性

宪法是一个国家的根本大法。自宪法而下，位阶不同的法律、法规形成了一国的法律体系，构成了一个国家基本的法律秩序。法律秩序具有金字塔形的结构，宪法居于其顶点。在这种秩序中，位阶较低的法律、法规要服从位阶较高的法律的价值判断，以保持法秩序的统一性。 基于维护一个国家法秩序的统一，任何涉法行为从根本上讲都存在着合宪性问题。为此，应当对整个司法改革过程进行合宪性控制。合宪性控制指的是使宪法的最高效力不只是徒托空言，而是直接或间接地对各种公权力乃至社会生活发生规范作用的一套机制。简言之，就是发现并排除违反宪法行为或状态的机制。合宪性对法院改革的内在要求无非有两个，一是改革的内容应当合宪，即实质合宪性；二是改革的程序应当合宪，即程序合宪性。改革的合宪性，不仅涉及先修法再改革，抑或先改革再修法的程序性问题，而且涉及改革的授权问题。有学者指出，包括司法改革在内的有关公共事务的任何改革，都必须以“先规则，后改革”，即“先修法，后改革”的原则展开。“边改革，边规则”的改革模式过分注重经验，而失却了主观能动性的必要发挥，其结果是改革意味着混乱；“先改革，后规则”的改革模式，则把改革过程视为政治强人的主观推进，从一开始便使改革烙上了深深的人治印痕。 在我国，前一阶段的司法改革基本上是在法院内部进行的，有些探索性的做法通过地方各级法院的内部规范性文件已在实践中采用，这种改革方式从一开始就给人以缺乏法律授权的感觉。至于各地改革做法的合宪性则没有专门的机关加以审查。而根据《立法法》第8条的规定，诉讼和仲裁制度只能由法律加以规定。因此，在司法改革推进和深化的过程中，任何一项重大改革措施如果要在全国范围内推行，以发布司法解释的方式进行显然有悖于《立法法》的规定。^[13][12]

（二）      司法改革的整体性

司法是由司法组织、司法官员、司法过程、司法程序、司法手段等要素组成的，是法治的一个部分，是社会的一个领域。司法制度的形成，决定于一个国家的政治经济体制和国家性质与结构，受到经济基础、政治体制、社会需求、利益平衡、传统习惯、文化等社会因素以及特定的历史条件的制约。 无论是司法改革的自身，还是相对于社会改革，它都具有整体性。只有立足于司法改革的整体性才能使改革卓有成效。由于司法主体、司法行为、司法客体、司法程序之间是相互影响、相互作用的，在对司法体制和司法机制进行改革时，必须注意司法权内部构成要素之间的衔接和配合，使各方面改革举措齐头并进、互为依托，进而形成合力，最终推动司法改革的良性发展。因此，司法改革的方案也应当具有整体性和开放性：既包括司法机关权力配置、行为模式的重新整合，也涉及国家司法体制、政治体制的方方面面；既有宏观层面的整体勾勒，也应重视微观结构的局部调整；既有制度层面的修正，也有观念层面的变革；既有司法机关、司法程序自身的改革和完善，也涉及一系列配套环境的培育。只有采取多元的、全方位的、系统的整体推进方式，才能使改革的努力不至于流于形式。 ^[15][14]

（三）      司法公正与司法效率的关系

司法是社会正义的最后一道防线。公正因而成为司法的应有之义，构成司法制度永恒的生命基础。各国司法制度的构建及其改革，无不以保障和实现司法公正作为其最高目标。公正与效率作为我国司法改革的主题，无论在理论界还是实务界都已取得共识。对民事诉讼制度的改革而言，要实现这两大价值目标，仅仅依靠抽象的理论更新或诉讼模式的转换是远远不够的，更重要的是要把这两个目标贯彻到各项制度的规则设计中，并通过它们相互之间的分工与配合来实现。基于公正价值优于效率价值，效率价值属于次一级的价值的认识，在我国民事司法改革的语境中，在涉及公正价值与效率价值冲突的权衡时，应当将公正作为民事司法改革的优先选择和实现价值，只有在公正价值得到确立和实现的前提下，才能确立和实现效率价值。《民事证据规定》的制度设计，由于过多地考虑和强调了司法效率的需要，在一定程度上偏离了司法公正的轨道。基于这一考虑，最高人民法院于2008年12月11日发出《关于适用〈关于民事诉讼证据的若干规定〉中有关举证时限规定的通知》，修正了过去过于严苛的举证时限的规定，放宽了有关“新的证据”的条件，对于“证据失权”的认定从严把关。 该通知在一定程度上弥补了《民事证据规定》的缺陷，有利于保障司法公正。^[16]

 

注释:
[1] 参见李浩：《民事证据立法与证据制度的选择》，《法学研究》2001年第5期。
   [2] 参见《人民法院报》2001年10月23日的有关报道。
   [3] 参见《人民法院报》2001年12月31日的有关报道。
   [4] 齐树洁：《证据制度的改革任重而道远》，《人民法院报》2003年3月11日。
   [5] 罗小茜：《〈民事证据规定〉在农村中的运作状况考察》，厦门大学2007年法律硕士学位论文，第8页。
   [6] 厦门市中级人民法院课题组：《人民法院调查收集证据》，《人民法院报》2003年5月6日。
   [7] 丁巧仁主编：《民事诉讼证据制度若干问题研究》，人民法院出版社2004年版，第480页。
   [8] 吴晓明、张雪梅：《民商事审判若干疑难问题———民事诉讼程序、诉讼时效》，《人民法院报》2006年10月25日。
   [9] 李浩：《民事判决中的证据失权：案例与分析》，《现代法学》2008年第5期。
   [10] 陈恩泽、肖启明：《当前法官纠纷化解能力的现状及对策》，《法学评论》2009年第2期。
   [11] 近年来，立法机关对于一些事关人民群众切身利益的重要法律草案（如物权法、劳动合同法等），向社会全文公布，广泛征求意见。参见人民日报法制组：《法治改变中国，依法治国十年见证》，载《人民日报》2007年9月12日。
   [12] 参见葛洪义主编：《法理学》，中国人民大学出版社2003年版，第310页。
   [13] 参见谢晖：《独立的法与可诉的法》，载信春鹰、李林主编：《依法治国与司法改革》，中国法制出版社1999年版，第178页。
   [14] 范愉主编：《司法制度概论》，中国人民大学出版社2003年版，第13页。
   [15] 参见吴卫军：《司法改革原理研究》，中国人民公安大学出版社2003年版，第91～92页。
   [16] 例如，该通知第10条规定：人民法院对于“新的证据”，应当依照《民事证据规定》第41条、第42条、第43条、第44条的规定，结合以下因素综合认定：（一）证据是否在举证期限或者《民事证据规定》第41条、第44条规定的其他期限内已经客观存在；（二）当事人未在举证期限或者司法解释规定的其他期限内提供证据，是否存在故意或者重大过失的情形。