证据法应当关注的几个理论问题

    认定事实是适用法律的前提，证据法为认定事实的基础法或根本法。自1999年始，在王利明教授、陈光中教授、江伟教授、张保生教授等一大批学人推动下，中国证据法学呈现了前所未有的活跃，“证据法在中国正在成为显学”。 ^[1]张保生教授所描述的“四个标志”即是这一现象的概括和总结。中国证据立法，一方面将人类先进的、能够适应中国国情的证据立法例和证据文化尽纳其中，另一方面将实践中行之有效的、兼具证据法理论支撑的惯行做法，提炼加工到证据法立法中，使我们制订出来的证据法，既有理论前瞻性，又有实践可操作性；既能适用于中国社会需要，又能为他国证据立法提供强大的法理支援。为此，证据法应当适时关注如下一些理论问题。

    一、非法证据排除法则在民事证据中可否适用问题

    通说认为，证据有“三性”（客观性、关联性、合法性），但我们认为，这是刑事证据的特性，民事证据只有“二性”（客观性、关联性）而没有合法性，原因在于：

    第一，证据法通过合法性法则，将国家公权力机关违法收集的证据排除在外，一方面保证公权力机关依法行为，树立法律权威；另一方面防止私权受到公权力侵害。而这一切都是建立在刑事诉讼中，公安、检察等公权力机关具有搜查、扣押、传唤、拘留、逮捕等强大权力，而被告人甚至辩护人并没有太多或太大的措施予以制衡，即诉讼双方攻防“武器”不对等，通过刑事证据非法排除法则，即能实现规范公权力机关行为内容，保障人权的立法目的。

    第二，在民事诉讼中，原告有证据调查权，被告也有，甚至双方都可以申请法院调查或调取证据，所以，当事人双方权利平等，诉讼攻防“武器”对等，没有非法证据排除法则存在的现实基础。至于当事人在取证过程中因非法取证而侵害他人权利，则按照其行为性质承担相应侵权责任。故，陷阱取证结果在民事诉讼中应具有证据能力，可以作为认定案件事实的根据。

    第三，在行政诉讼中，在诉讼开始后，作为被告的公权力机关自行收集的证据，仍为证据排除法则排除，以保持行政诉讼中当事人“武器对等”，以利于司法公正。

    二、证据权利问题

    当事人的证据权利主要包括拒绝证言权、被告人与不利证据面对面的权利（面视证据的权利）和被告人的强制取证权。对于拒绝证言权，国内学者研究得比较到位，而对于其他两项权能，似乎被学者遗忘或忽视。所谓被告人与不利证据面对面的权利（面视证据的权利），是指在刑事证明中，被告人有权要求证明其罪嫌事实的证据，悉数到案，由其当面辩认、检视、质证的一项证据权利。人的证据方法，应当以言辞的方式陈述；物的证据方法，应当提交原物供其察看。面视证据的权利实际上是诉讼法直接言辞原则在证据法上的体现。我国刑事证明司法实践在这方面做得很不到位，直接言辞原则变成“间接、笔录原则”。所谓被告人的强制取证权，即被告人认为仍有证据（通常是有利于自己的证据）没有到案，即向法院申请调取或调查，在该证据没有到案前，法院不得为裁判的一项证据权利制度。该证据权利的司法意义在于以被告人的强制取证权阻却法院的司法裁判权。换言之，如果被告人行使强制取证权，该案在证据裁判法上即没有达到可以裁判的程度，否则，即为严重的程序违法。前述三项证据权利入法，可以使我国证据法文明程度发生质的飞跃。

    三、大规模侵权诉讼证明负担分配问题

    对中国而言，2008年是极不平凡的一年，仅产品质量事件就令人痛心疾首。例如，导致数名患儿死亡、数十万儿童受害的“三鹿奶粉事件”，受害人提起侵权民事诉讼后，数家法院不予受理。三鹿公司破产后，法院又受理了受害人的民事诉讼。法院不予受理当然是没有法律依据的。客观地说，如果按照目前的法律规定，即使法院受理了受害人的诉讼，仅侵权事实证明一项，当事人也很容易“受伤”！例如，购买“三鹿”产品的证据，受害人使用“三鹿”产品的证据，使用“三鹿”产品与患病或身亡（人身伤害）之间存在因果关系的证据，使用“三鹿”产品与损害赔偿范围之间因果关系的证据，特别是当被告方提出国内诸多企业奶产品都含有三聚氰胺，受害人也食用了其他企业含有三聚氰胺的奶产品，导致受害人致损的产品也许是其他企业的产品，等等，这些事项的证明，是任何一个产品侵权责任案件受害人所必须面对的甚至是难以承担的。

    根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第4条产品侵权案件证明负担分配的规定以及《产品质量法》第41条第（二）项的规定，在“三鹿”案中，三鹿公司完全可以奶品中加入三聚氰胺在当时是“潜规则”甚至是业内“众所周知”的事实，且这一“产品缺陷”致人损害在当时并不存在为由，提出免责。从法律角度看，这一免责事由很可能获得证明。为克此弊，建议引入美国侵权法大规模侵权证明负担分配原理，公平分配侵权事实证明负担。

    所谓大规模侵权证明负担分配，是指当一个行为或一类行为导致大多数主体相同或类同法益的损害时，法律对此类大规模侵权事件，要求受害人仅须证明被告的行为有可能导致了此项损害，并按照被告产品在同类市场上的占有份额承担相应的损害赔偿责任。据此，在诸如“三鹿奶粉事件”之类的产品质量大规模侵权案件中，除其他构成要件外，受害人只要能够举证证明被告的产品有可能导致了损害的发生，侵权行为即构成。至于损害赔偿范围，则根据该产品在一国市场上的占有份额确定。从而，使受害人免除了其损害必须是被告产品导致的这一因果关系的证明，更利于受害人权利的救济。在个案中，如果有许多人（大规模）因使用同类产品受害，这种产品就有可能导致了此项损害。这样分配证明负担，被告更有可能承担因为生产瑕疵产品而带来的损害，而不至于导致受害人有损害无救济情形的发生。且这样分配证明负担的制度，更能刺激生产商生产更加安全的产品。

    四、证券欺诈诉讼证明负担分配问题

    证券欺诈是指证券交易中的虚假陈述、操纵市场（股价）、内幕交易等违背证券交易法律制度的侵权行为。应当承认，在我国证券市场中，证券欺诈随处可见，但受害人主张侵权损害赔偿者寥寥无几，为证监会查处者更是寥若星辰。欺诈者侵权获暴利却无须承担法律责任（后果）的现实，又诱使欺诈者变本加厉地实施危害证券市场健康发展、侵害投资者利益的欺诈行为，也使得中国证券市场之资本市场属性或缺，过度“投机”、“圈钱”秉性显著，久之，不利于中国证券市场健康有序发展。究其原因，乃是现行法律以及司法解释中，对于证券欺诈诉讼证明负担分配不公平、不合理所致。众所周知，在侵权诉讼中，通常情形下，受害人除了对行为与损害后果间具有因果关系承担举证负担外，还须对赔偿范围与行为之间也有因果关系承担举证负担。如果按照现行《证券法》等法律的规定，以及《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》第27～35条所规定的损失认定办法，一方面证券欺诈侵权投资者（受害人），单个投资者的损失也许很小，几元几十元或者几百元，一旦成诉，举证成本也许远超过获赔额，加之司法腐败成本等法外因素，“小额”受害的当事人自然不愿主张受害赔偿或提起诉讼；另一方面证券欺诈侵权行为人，“积少成多”，在“大数法则”作用下，因证券欺诈侵权而获利的“资金池”现金也许数百万元、千万元甚至数亿元。这样，在我国证券市场上就产生了“小额”受害、“大额”获利的非正常现象。这也是许多上市公司、证券公司等证券欺诈行为者被证监会处罚后“举杯庆贺”的重要原因。因此，笔者建议证据立法上要考虑证券欺诈诉讼证明负担分配的调整，即一旦证券欺诈成诉，被告方应当就其因欺诈行为而获得的利益进行举证，必要时人民法院应当委托会计师事务所进行司法会计鉴定（审计），之后，扣除《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》第30条所规定的原告损失外，再对原告的差旅费、误工费、律师费等进行赔偿和补偿，同时将被告所获得的剩余获利额，悉数追缴，由设在证监会下的投资者保护信托基金代管，而其他受害人直接到该基金举证领取。或者，由该信托基金与证券市场的投资者成立法定信托关系，由该基金信托诉讼。这样，还有多少人敢为证券欺诈行为？

    五、刑事证明负担分配问题

    对于犯罪构成要件事实的证明负担，应当由承担检控职能的公诉人承担或由提起自诉的自诉人承担，这一点似乎没有争议。但对诸如正当防卫、紧急避险、行为免责之类的阻却事由（事实），应当由何方当事人承担证明负担或举证负担，则存有争议。笔者认为，刑事证明负担的分配应当围绕着无罪推定这一可动推定展开。当检控方提出反证推翻了无罪推定之后，在刑事证明中又产生第二个推定，即推定被告人的行为不具有阻却违法性、阻却可罚性事由（事实）。主张被告人行为具有阻却违法性、阻却可罚性事由（事实）的被告人一方，应当就其行为存在此等事由的事实，承担举证负担。此即笔者提出的刑事证明负担分配之二重推定论的部分内容。

    六、民事证据契约与证明负担分配契约问题

    在民事案件中，存在着大量证据契约和证明负担分配契约。所谓证据契约，是指当事人欲以法律行为限制法官对事实认定之证据评价的自由裁判行为的契约。例如，当事人在诉讼前即以契约的形式约定，一旦发生纠纷涉诉，某种特定证据方法可以或不可以提出，或约定某一证据方法的证据力大小，或强制法官直接将某待证事实视为真实或不真实，或依据某事实的存在而推定某待证事实的真伪的约定，等等，其类型包括证据力契约、推定契约、自认契约、证据方法契约等。所谓证明负担分配契约，是指当事人以法律行为约定，一旦发生纠纷成诉，对某一待证事实的证明负担将由何方当事人承担，当发生该待证事实真伪不明情形时，即由承担该待证事实证明负担的当事人承担该事实真伪不明的不利益法律后果的契约，包括实体法性质的确认契约、债权请求权确认契约等。证据契约与实体法性质的确认契约有着明显的差异：证据契约所确认的事实，仅为权利成立要件、权利障碍要件或权利消灭要件事实，判决的基础仍为原来的法律关系，且在诉讼中，证据契约只能以诉讼中抗辩的方式主张；实体法性质的确认契约，一旦合法成立，即可以成为法院裁判的“准据法”，法院可依此契约约定的内容做出实体裁判。例如，在当事人双方成立和解的情形下，该和解内容即成为判决的基础，且实体法确认的契约足以成为另外一个请求权，并可据此主张相应的权利内容。在我国现行法律中，没有证据契约与证明负担分配契约的规定，我们认为，基于当事人意思自治，应当承认举证契约、证明负担分配契约在证据法上的应有地位，至于其无效、可撤销情形，则依《合同法》的相关规定执行。即，如果证据契约与证明负担分配契约具有下列情形之一的，应当认定其无效：（1）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（2）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（3）以合法形式掩盖非法目的；（4）损害社会公共利益；（5）违反法律、行政法规的强制性规定。如果证据契约与证明负担分配契约具有下列情形之一的，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：（1）因重大误解订立的；（2）在订立合同时显失公平的：（3）一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同。