今天有公司向我咨询“末位淘汰制”的问题，说是她们公司实行“末位淘汰制”，并且与员工签订了协议，协议规定：如果员工在季度考核中处于末位，公司将有权与其解除劳动合同。现在有个员工在季度考核中处于末位，她们公司要与其解除劳动合同。她向我咨询此事，我给她浇了一盆冷水，我的意见是“末位淘汰制”是违法的，理由如下：
一、考核处于末位并不代表该员工不胜任工作
公司认为，考核处于末位的员工就是不称职的员工。我认为，此言有误，从理论上，只要对公司的员工进行考核，就总会有个名次，也就是必然有人处于第一的位置，也总有处于最后的位置。因此，考核处于末位的员工只是表明他在考核中所处的名次，与他是否胜任工作没有必然的联系。
二、“末位淘汰制”不是公司可以单方面与员工解除劳动合同的合法理由
我国《劳动合同法》对于公司可以单方面解除与员工的劳动合同有严格的规定，公司只有根据《劳动合同法》第39条、第40条及第41条，才可以单方解除劳动合同，否则都属于非法解除。公司认为处于末位的员工是不胜任工作的，所以要解除，但是要注意的是，我国《劳动合同法》对于不能胜任工作的员工，是不能直接解除。《劳动合同法》第40条第1款第2项规定：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；”，所以即使员工不能胜任工作，公司也不能直接解除，而是应当对其进行培训或者调岗。
三、“末位淘汰制”属于无效的约定
虽然公司与员工有关于“末位淘汰制”的书面约定，但是这种约定是无效的。《劳动合同法》第26条第1款第（二）规定：“下列劳动合同无效或者部分无效：（二）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；”，如上所说，对于不能胜任工作的员工，《劳动合同法》规定应对员工进行培训或者调岗，但是“末位淘汰制”却直接绕过了这一程序，属于《劳动合同法》第26条所规定的“用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利”，所以此约定是无效的。
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