“忠诚协议”是否有效？

     我们的律师在目前所代理的离婚案件中，百分之七十以上的案件涉及婚外情，而“忠诚协议”的出现和存在是中国当今社会婚外恋产生方式呈现多元化，普遍化，传统婚姻关系经受空前挑战的现实写照和缩影。“忠诚协议”的出现决不是哗众取宠，是现实婚姻中无过错方（通常是女方）的大胆尝试，同时某种程度上也是一种无奈之举。    
    所谓“忠诚协议”,就是男女双方在婚前或婚后，自愿制定的有关在婚姻存续期间夫妻双方恪守婚姻法所倡导的夫妻之间互相忠实的义务、如果违反，过错方将在经济上对无过错方支付违约金、赔偿金、放弃部分或全部财产的协议，现实中还有以保证书、认罪书、“空床”协议等形式存在。
2002年上海市闵行区人民法院判决支持了《婚姻法》修改后的第一起“忠诚协议”案例，引起很大争议。其后，全国各地法院，如天津、河南、辽宁、重庆等地陆续判决了几起案件，对无过错方的诉请基本上都予以了支持。
在一段时间的司法实践中来看，“忠诚协议”有其积极意义，似乎普遍得到认同，但其实围绕此问题争议一直没有停止，而上海市法院系统最近对夫妻忠诚协议审判观点的变化，是我们重提此事的主要原因。“忠诚协议”是否有效，不是简单一句话所能概括，对其性质及作用应正确看待，在实践操作中应十分慎重，否则是无法给婚姻中善意一方带来预期的结果。  
     一、回首上海市闵行区法院2002年的全国首例“忠诚协议”案判例。
    从实务角度来看，如何看待和掌握忠诚协议是否有效的问题，就成为婚姻律师和广大网友非常关注的问题。而我们当时的观点是，忠诚协议如果约定的具体明确、具有可操作性，应认定为有效。主要的实践依据是上海市闵行区人民法院2002年的一起判例，这个案例刊登在2003年元月的《人民法院报》上，并被其他媒体广为转载。
    原告曾明离婚后通过征婚，与也曾离异的贾雨虹相识（均为化名）。经过短暂的接触，几个月后双方登记结婚。由于两人均系再婚，为慎重起见，２０００年６月，夫妻俩经过“友好协商”，签署了一份“忠诚协议书”。协议约定，夫妻婚后应互敬互爱，对家庭、配偶、子女要有道德观和责任感。协议书中还特别强调了“违约责任”：若一方在婚期内由于道德品质的问题，出现背叛另一方不道德的行为（婚外情），要赔偿对方名誉损失及精神损失费３０万元。协议签订后，在婚姻存续期间，贾雨虹发现曾明与其他异性有不正当关系。２００２年５月，曾明向法院提出离婚诉讼，与此同时，贾雨虹以曾明违反“夫妻忠诚协议”为由提起反诉，要求法院判令曾明支付违约金３０万元。法院经过审理，依据双方达成的忠诚协议，判决曾明支付对方“违约金”30万元。
    上海市闵行区法院的理由如下：夫妻忠实义务是婚姻关系最本质的要求，婚姻关系稳定与否，很大程度上有赖于此。正因此，新修订的婚姻法第４条规定“夫妻应当相互忠实”，并在第４６条规定，有重婚、有配偶者与他人同居等情形之一而导致离婚的，“无过错方有权请求损害赔偿”。虽然，对违反夫妻“忠诚”义务、情节尚未达到“重婚”、“与人非法同居”等严重程度的一方如何承担相应责任，法律未做具体规定，但法律也未明文禁止当事人自行约定。而贾雨虹与曾明约定３０万元违约责任的“忠诚协议”，实质上正是对婚姻法中抽象的夫妻忠实责任的具体化，“完全符合婚姻法的原则和精神”。也正是这一具体的协议，使得婚姻法上原则性的夫妻“忠实”义务具有了可诉性。所以，主审法官得出了这样的结论：既然协议没有违反法律禁止性规定，且是在双方没有受到任何胁迫的平等地位下自愿签订的，协议的内容也未损害他人利益，因而当然有效，应受法律保护。
    上海市闵行区的这个判例公布后，在全国法学理论界引起轩然大波，支持的声音和反对的观点都不绝于耳。本案被反诉人曾明虽然对一审不服向上海市二中院提起了上诉，但在上诉期间，上诉人与被二诉人达成了调解协议，曾明向贾虹雨支付二十五万元双方握手言和。因此，本案中的忠诚协议是否有效并没有得到上海更高一级法院的认可或否定，就使得忠诚协议是否有效在法院系统的观点具有模糊性。