风能进，雨能进，国王不能进

1866年7月26日，普鲁士国王威廉一世，也就是后来的德意志帝国皇帝（他的助手就是大名鼎鼎的铁血宰相俾斯麦），来到位于柏林西南小镇波茨坦（1945年的波茨坦公告即签订于此）的桑苏西行宫，登高远眺波茨坦市的全景，突然远处的一架破旧不堪的磨坊风车挡住了他的视线。威廉一世认为这个不合时宜的“违章建筑”大煞风景，为了塑造良好的“国家形象”，应该将它拆除。但大臣告诉他说，那是磨坊主的私人财产，恐怕不能轻易拆除。威廉一世说：没关系，为了“社会公共利益”把它买下来，征用这片土地。并且告诉大臣，价格好商量，不能亏了老百姓。

不料，这个磨坊主觉悟非常低，丝毫不顾全大局，心里只有小家，没有大家，一点不把 “市政规划”和“国家形象”放在眼里，就认一个死理，这座磨坊是从祖上传下来的，不能败在我手里。几次协商，许以高价，晓之以理，动之以情，表示组织的关怀，警告威胁领袖安全，影响伟大祖国形象和和谐社会的严重性。可这个老汉始终软硬不吃。

磨坊主的“不识抬举”令威廉一世龙颜大怒，下令军队强行拆除磨坊，拔掉这个“不可理喻”的钉子户。转瞬之间，破烂的老磨坊被夷为平地。

有趣的是，这个钉子户拆迁时倒很配合，展现了良好的绅士风度，好像一点都不担心，既没有一哭二闹三上吊，也没有把汽油倒在身上威胁要自焚。他袖手站在一边，嘴里叽叽咕咕：别看你是一国首脑，我德国尚有法院在，待我到法院与你理论。

第二天，这个老汉居然一纸诉状把威廉一世告上了法庭，而“胆大妄为”的法院竟然受理了此案。经过审理，法官一致认定：被告威廉一世滥用王权，侵犯了磨坊主的财产权利，违反了《帝国宪法》第79条第6款。最终判决：被告威廉一世，在原址立即重建一座同样大小的磨坊，并赔偿磨坊主150马克的经济损失。威廉贵为一国之君，拿到判决书也只好遵照执行，本来是想办件好事，现在比窦娥还要冤。而那个刁民此时躺在他的小磨坊里，一边数钞票，一边偷着乐，压根就用不着冒被遣送拘留的危险，也不担心什么打击报复，秋后算账。

二十多年后，威廉一世和那个磨坊主都去世了。小磨坊主因经营不善，想把磨坊卖掉。于是他想起了当年没有买成磨坊的国王，就给威廉二世写信，表示现在愿意卖了。

威廉二世回信道：“我亲爱的邻居，来信已阅。得知你现在手头紧张，作为邻居我深表同情。你说你要把磨坊卖掉，朕以为期期不可。毕竟这间磨坊已经成为我德国司法独立之象征。理当世世代代保留在你家的名下。至于你的经济困难，我派人送去 3000马克，请务必收下。如果你不好意思收的话，就算是我借给你的，解决你一时之急。by 你的邻居威廉二世”。

直到现在，那个磨坊，代表了一个民族对法律的信念，作为德国司法独立的象征，像纪念碑一样屹立在德国的土地上。

在这个西方法律的经典案例里，可以说，是集中了西方法治精神的多个元素精华：那个又穷又倔的磨坊主老头儿，是在循法律的途径，去维护他的个人权利；波茨坦的市民们，不是发动战争暴乱而是到法院去列队游行，用和平的方式，去捍卫这个国家的法律正义；三位大法官，则是在兢兢业业地履行“司法独立”、“公平正义”的司法原则；而国王的“权力”，最终还是要受到人民的“权利”和法律的“权威” 的约束，这就明明白白地向世人展示了“法律权威至高无上”、“法律面前人人平等”的法治精神。

什么叫法治？这就是！从上到下，人人都要依法办事，这才叫法治。

1936年秋冬，伦敦某报刊有一幅大照片，记爱德华八世访问康华尔矿区，站在一个贫妇家的门口，脱了帽子，鞠着躬，门里面则立着一个贫妇，照片下面刊载着 “May Ienter(我能进来么？)”。若以常情而论，当今太上，御驾光临，当然为那个贫妇毕生之荣，而使陋舍蓬荜大生光辉者，但英王虽身居至尊，亦不能冒昧闯入民家，故须先问“我能进来么？”也。

美国华盛顿的马萨诸塞大街，住着一个叫斯曾瑞格的人，住在自己买的价值30万美元一幢房子里。而一家开发商想在这片土地上修建新楼，经过协商之后，其它业主都拿着拆迁补偿款高兴地搬走了，唯独斯曾瑞格不搬。开发商最后开出了300万美元的高价，但他仍不为所动。他的条件是，钱可以少要，但要作为建筑师加入这家开发公司，因为他也是一个建筑设计师。但开发商并不认同他的业务能力，同时认为他的条件是无理的，所以拒绝了他的要求。后来，开发商被迫修改了设计方案，在斯曾瑞格家那幢小楼的上面和其它三面盖起了新楼，不过仍小心翼翼地用很多支架撑住斯普瑞格的家免得倒掉。现在这里已经成为华盛顿一道风景，人们每天都可以看到一个沉默的中年男子进进出出，而他的家就在这座新楼的里面。

1743年，日内瓦公诉人拒绝指控一位开枪打死夜盗的农民。除了引用摩西律法外，公诉人解释说，这位农民在晚上根本无法判断对方是想偷东西还是想杀人。” 也因此，夜间被误杀是相当常见的危险，例如17世纪英国肯特郡开枪杀人案件中，多数都是家庭自卫过程中发生的，而在法庭上也都被判无罪。此外，类似的论述也见于法国让·韦尔东的《中世纪之夜》一书(中国人民大学出版社，2007，页105－107)。储安平在《英国采风录》一书也曾指出：“英人有言，每个人在其家庭之内，都是一个国王，他的寓所就是他的王国。大体说来，法律只是他房门口的卫兵，法律站在他的门口保护他，禁止任何人侵犯他在家庭的自由。…… ”

不单西方，其实我国自古以来历朝历代的法律都对私人住宅进行了严格的保护—— 《周礼·秋官·朝士》注引郑司农之说：“盗贼群辈若军共攻盗乡邑及家人者，杀之无罪。若今时无故入人室宅庐舍，上人车船，牵引人欲犯法者，其时格杀之，无罪。” 考古学家陈公柔先生曾有《居延出土汉律散简释义》一文(收入《先秦两汉考古学论丛》，文物出版社，2005)，其中分析了居延汉简中一则关于逮捕法例的条文：“捕律：禁吏毋夜入人庐舍捕人。犯者，其室殴伤之，以毋故入人室律从事。”意思是说，禁止官吏夜间进入私宅逮捕犯罪嫌疑人，违反者一旦被私宅主人杀伤，则按照汉律的“毋故入人室”条例处理。《汉书·胡建传》引托名的《黄帝李法》有云：“壁垒已定，穿窬不繇路，是谓奸人。奸人者杀。”“穿窬不繇(由) 路”意即不走正路而爬墙；这条托名黄帝的法律规则，似乎也是说私入民宅者可杀。《隋书·刑法志》，北齐律例规定“盗贼群攻乡邑及入人家者，杀之无罪”，《唐律疏议》贼律条：“诸夜无故入人家者，笞四十。主人登时杀者，勿论。”这是说夜间无故闯入私宅，如果被屋主当场杀死，不论罪。此后，《宋刑统》完全沿袭了《唐律疏议》的条文。《大明律》的相关条例则作：“凡夜无故入人家内者，杖八十。主家登时杀死者，勿论。”这与《唐律疏议》、《宋刑统》大同小异；而以后的《大清律例》又完全沿袭了《大明律》这一条文。这种法律观念在古代中国不是一纸具文，而是真正深入人心的。可举一则笑话为证：两父子都在衙门里任文吏之职，有一晚父子一起赏月，父亲要儿子作诗一首，儿子遂以公文腔调作咏月诗：“凭甚文书离海外？给何路引走天涯？更有一般违法处，夜深无故入人家。”可见以“夜深无故入人家”为违法，已成为公众的普通常识了。    

石泉、李涵先生的《追忆先师寅恪先生》(收入《追忆陈寅恪》，社会科学文献出版社，1999)提到：1947年春，国民党政府以防共为名，在当时的北平市进行了一次夜间突击搜查，逮捕了一批嫌疑分子，引起社会各界公愤；有13位大学教授联名宣言以示谴责，陈寅恪列名其中。作者两人去看望陈先生时，陈先生对此态度鲜明地说：“我最恨这种事！夜入民宅，非奸即盗！”由陈寅恪的反应，我们可以了解到“夜入民宅，非奸即盗”这种法律观在民间社会的普遍性。

回到标题——“风能进，雨能进，国王不能进。”这是一句被广为引用的名言，它出自英国的一位首相威廉·皮特。原文是这样的：

“即使是最穷的人，在他的小屋里也敢于对抗国王的权威。屋子可能很破旧，屋顶可能摇摇欲坠；风可以吹进这所房子，雨可以打进这所房子，但是国王不能踏进这所房子，他的千军万马也不敢跨过这间破房子的门槛。”

“风能进，雨能进，国王不能进”道出了一个基本常识，那就是公权力和私权力有明确的的界限，必须恪守“井水不犯河水”的原则。上帝的归上帝，凯撒的归凯撒，上帝和凯撒必须有各自明确的疆界，就好像上帝和撒旦有各自归属的天堂和地狱。当然，不是说公权力不能进入私领域。公权力进入私领域有一个原则，那就是 “非请莫入”。私人事务没有请求公权力救济，政府不能介入。我国宪法第39条规定：“中华人民共和国公民的住宅不受侵犯。禁止非法搜查或者非法侵入公民的住宅。”这是对公民的住宅不受非法侵犯的最高法律保障。在国家和社会之间有着严格的分界线。当事人行使了请求权后，公权力才能进入私领域。

英国哲学家、经验主义的开创人约翰·洛克(John Locke，1632年~1704年)认为，人的“自然权利”(natural rights)包括了生存的权利、享有自由的权利以及财产权。美国《独立宣言》对“自然权利”作了这样解释：“人人生而平等，他们都有从他们‘造物主’那边赋予了某些不可转让的权利，其中包括生命权、自由权、和追求幸福的权利”。可见，自然权利在资产阶级语境中是指人的生存平等权、生命权、自由权、幸福权以及财产所有权，它是人的最基本权利。在当今时代，更为人偏爱的术语是“人权”概念。

英国哲学家与经济学家大卫·休谟（David Hume, 1711年～1776年）说：“哪里没有财产权，哪里就没有自由”。弗里德里克·哈耶克(Friedrich A. Hayek，1899年～1992年)是奥地利著名思想家、1974年诺贝尔经济学奖得主。他在著作《致命的自负》中说，“哪里没有财产权，哪里就没有正义”。法国大革命的成果《人权宣言(1789年)》第17条说，“财产是神圣不可侵犯的权利，除非当合法认定的公共需要所显然必需时，且在公平而预先赔偿的条件下，任何人的财产不得受到剥夺”。”韩非子说，“一兔走，百人追之。积兔于市，过而不顾。非不欲兔，分定不可争也。”意思是说，一只野兔跑过，一百多人争相追逐，每个人都想得到野兔，因为野兔的归属未定。市场上有很多兔子，没有人去抢。不是因为人们高尚，是他们知道那已经是个人的财产。中国有个古老的说法叫，人为财死，鸟为食亡。“天下熙熙，皆为利来；天下攘攘，皆为利往”（《史记·货殖列传》），这说明了只有私有财产制度，才能制约人们相互争夺财产的无限欲望。

财产权，作为穷苦人和一切人的权利首先应该是不受政治权力侵犯的权利。很难想象，一个连财产权都得不到保障的人，其生命（权），自由（权）和幸福（权）能平安无事。正是有了国王也不敢侵犯的财产权的制度安排，才有了后来英国等西方世界的兴起。正是由于缺乏这样的使穷人受益的产权制度安排和对这种财产权的进一步破坏，中国在近现代才走向衰败，才引发了革命，才引发了改革。历史事实一再证明，财产权绝对不只是富人的权利，它更是穷人的权利，只有它能确保穷人有致富的机会。与流行的某些看法相反，强调财产权并不等于只维护有钱者，有势者和大企业的利益。一般说来，富豪们总是有足够的手段来满足他们自己的生存需要，倒是中下层和穷人更需要对其财产权的保护，因为他们在社会中的权势十分有限。只有财产权牢不可破，市场经济才能得以有效运转。拆迁，战争，奴役，盗窃，欺诈，摊派，索贿，乱收费，滥罚款，打砸抢，苛捐杂税，垄断，特权，累进税这些侵犯财产权的种种行径，所有这些重锤无数次去撼动着财产权这根愈撼愈坚的人类文明顶梁柱。保护被拆迁者的合法权益，其实也就是一个保护公民财产权的问题。它甚至简单到一句话就说尽了：“私有财产神圣不可侵犯”。但是，这样一个简单的道理却需要被不断重复，这无疑是一种悲哀；与此同时，这样一个简单的道理却又被现实否决，无疑是一种更大的悲哀。

生命权，是人权最基本的权利，是一切权利的源泉。它包括：1、关于人的出生的权利；2、关于人的死亡的权利；3、免于饥饿的权利；4、反对种族灭绝和集体屠杀的权利。财产权是实现这一权利的主要工具。没有财产权，其他权利就不可能实现。人们必须通过自己的努力来维持生命，如果没有权利占有和支配劳动的成果，他就失去了维持生命的正当手段。如果一个人的劳动成果可以随便被他人占有，那他只能是奴隶。

自由权，其内容包括：1、言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由。2、人身自由。包括人身自由不受侵犯，人格尊严不受侵犯，住宅不受侵犯，通信自由和秘密受法律保护。３、公民的宗教信仰自由。

财产权，与生命权，自由权一道，构成三项最基本的人权。

吴敬琏在两会时提议：“不能给拆迁户太高费用，城市化过程并不是房主自己创造的价值，因为这些增值的部份中间有很大程度是因为城市化进程的增值，也就是说住户也因城区建设和发展得了利。因此城市拆迁补偿不应按市场价进行，可以对买进价和卖出价开征资本利得税。”

著名“法学家”江平在重庆“钉子户”拆迁事件中，自始至终支持强制拆迁。即使在这场火药味十足的对峙和解后，他还特别接受《经济观察报》的采访，为自己的观点辩护，并引用美国的一个拆迁案例支持自己的立场：“美国最近有一个案例。康提涅格州有个小镇，美国最大药厂辉瑞要在那儿设厂，当地居民反对。这样究竟是社会公共利益需要，还是商业利益需要？当地居民认为，这是商业需要。盖药厂肯定是商业利益需要，可是镇政府认为，这不仅是商业利益需要。这种问题发生争议，有时候最高法院就说话了。美国有九个大法官，其中一个叫奥康纳的大法官说，这个镇失业现象比较严重，财政困难，设立药厂可以使很多人就业，增加镇财政收入，这也是为了当地居民的利益，所以也可以说是社会公共利益需要。”

江教授知道引用美国的案例，应该说是个进步。毕竟，西方发达国家的成功是建筑在其法治的基础上。这一法治传统，至少从中世纪就开始，由难以计算的案例累积而成。中国的法治传统薄弱，需要利用人家这种累积的智慧。但是，江教授引述这个案例首先犯了事实错误。他说的那个小镇叫新伦顿，确实有拆迁纠纷和最高法院的判决。但是，负责拆迁的并不是辉瑞药厂，而是政府支持成立的一个非营利民间机构“新伦顿发展组织”。这个组织在当地有广泛的代表性，并在策划开发规划时，吸引了辉瑞药厂前来投资。这一时间顺序非常重要，是最高法院最后判决的关键依据。更重要的是，拆迁并没有像江平所说的那样遭到“当地居民反对”。相反，因为“新伦顿发展组织”在推出其计划的全过程中鼓励当地市民的参与，市民对拆迁相当支持。至于“一个叫奥康纳的大法官”说“设立药厂可以使很多人就业，增加镇财政收入，这也是为了当地居民的利益”，因而支持拆迁等等，更是道听途说。稍微有点法律训练的人都知道，这根本不是美国司法的语言。事实上，那个奥康纳大法官是最高法院反对拆迁的主要人物。

江教授引用一个案例，几乎每个细节都说错了。这些细节的错误加起来，就使新伦顿案和重庆拆迁案有了可比性。其实仔细一分析就可以看出，两案毫无共同之处。如果新伦顿政府把一片民产交给一个药厂，让药厂执行拆迁，这肯定是不合法的，根本没有实施的机会，也不可能打到最高法院上去。更有甚者，江教授试图从这一案例中得出结论：“一个国家既要有自由，又要有秩序。给你的自由如果保障了，那你要尊重秩序；给你的自由没有保障，你也要依照法律的程序来要求保护。”但他没有问下一个问题：如果法律既没有保障你的自由，又没有给你提供寻求这种保障的正当程序时应该怎么办？这时法律就破产了，法律只有维持基本的公信度才能有效。维持公信度的办法，就是为所有人制造一个参与性的程度。在某种意义上说，每个人都是立法者，每个人都是执法者，他们只不过通过自己的代理人来完成立法和执法的过程。新伦顿案的整个过程也正好说明了这一点。

美国最高法院以五比四的一票优势支持了拆迁，本身就体现了这一判决的争议性，并不是这一事件的完结。判决主流意见的依据，是美国法律容许政府因公征用私人土地。但是，这一般出现在公共设施的建设上。新伦顿拆迁则有一部分交给了私人。最高法院主流意见对此仍加以支持，是立足于“公共目的”，并考虑了政府授权的非营利组织先草拟了发展计划，草拟之时，哪家私人企业将从中获利没有人知道，杜绝了利益冲突，并且有大量公共资金的投入。最高法院的反对意见主要是由奥康纳大法官起草。她在司法界有凭常识而非法律哲学断案之誉。她的结论是：由一个非选举的(也就是“无法向选民直接负责” 的)非营利组织征用民地，结果常常使强势抢了弱势的财产。黑人大法官托马斯起草的反对意见则更抽象一些。他认为主流意见用“公共目的”代替了宪法第五修正案所认可的“公用”的概念。此例一开，穷人的产权就很难得到保护。

按江教授的意思，最高法院判了，司法程序就走到了尽头，就该“站到法律一边”。这是典型的法盲解法。最高法院对新伦顿案的判决，引起了民意压倒性的反对，并立即反映到了立法的程序上。众所周知，美国是三权分立，大法官有权解释法律，但无权制定法律。这次最高法院主流意见对法律解释过度，从“公用”引申到 “公共目的”，等于自立新法，有僭越权限之嫌，属于司法能动主义 (judicial　activism)，自然受到社会的抵触。于是，一些地方特别是州一级的议会，针对这一判决提出新的立法，限制法官解释法律的权利。比如麻省一个镇通过决议，规定在本镇之内，政府征地只能“公用”，“公共目的”则不具备合法性。美国国会的共和党议员，也提出了保护私有产权的法案。事实上，即使有了最高法院的尚方宝剑，新伦顿市也没有简单地“站在法律一边”。相反，政府向钉子户屈服，同意了她当年提出并被政府拒绝的保存自己住房的要求。最后的结果，是钉子户赢。

从这一过程可以看出，法律是死的，现实是活的。当新现实使过去的法律不够用时，法官对成法微言大义的解释，就可能产生违反人们价值观念的判决。这时怎么办？一个有责任的公民，就应该通过立法行动限制法官的解释权。这才是参与型的司法秩序。中国还没有这样的参与型司法秩序，需要制度创新加以建立。也正是在这个意义上，重庆拆迁事件体现了中国法治史上的一个伟大进步：政府做了决定，法院也判决了。但是，这些决定和判决，明显违反了老百姓的基本价值。钉子户的奋力抗争，民意汹汹，使政府和法院退让妥协，也开了一个法律先例。在这个意义上，小民百姓参与了司法过程。中国的政治与法律，朝着参与型的秩序迈进了一大步。而这一秩序才是中国长治久安的基础。托克维尔在《论美国的民主》里很推崇美国的法律家之治，但也同样称赞了陪审制度对一般大众的教育功能。这也许是一个悖论：法治的基石在于民主，而完善的法治却最终反过来让人民无法独立做主。反过来说，倘使要真正摆脱精英的操纵，实现真正的人民做主，那就无法形成完善的法治社 会。因此，法治并不排斥精英之治，毋宁说必须依赖精英；法治的要务乃在于有效地利用精英，使其不悖于作为法治基石的民主理念。

“本溪违规拆迁命案”——拆迁公司人员强行进入被拆迁者张剑家中，并与对方发生冲突；被拆迁者房子被强拆，妻子被殴打，在反抗中将拆迁方一人刺死。辩护律师认为被拆迁者此种行为行属于正当防卫，而司法机关认为此案涉嫌故意伤害致死。2009年9月4日，辽宁本溪市中级法院做出一审判决：认定被告人张剑构成故意伤害罪，但因具有“自首”情节，并系“防卫过当”，判处其有期徒刑三年，缓刑五年。有法律界人士指出，这是新时期拆迁纠纷中杀人没有抵命的首例案件，但其意义并不仅仅在于此，它至少在司法实践层面有效破解了被拆迁户自力救济的方式和程度的司法难题，敲响了暴力拆迁者的警钟，该案向社会释放出积极信号，可成为我国法律保护公民私权的典型案例。“假如说1926年黑人亨利·史威特枪杀骚扰其住宅的白人一案，无罪判决一举确立了美国的住宅不受侵害以及公民在家中行使无限防卫权的法律准则，我希望张 剑案成为中国的‘亨利·史威特案’，奠定我国公民私权利法律保障的基础。”北京才良律师事务所王令如是说。北京大学法学院教授姜明安也表示：“建议最高人民法院把此案作为指导性案例。”中国政法大学法学院副院长焦洪昌教授在接受中国青年报记者采访时表示，在全国各地努力践行科学发展观的今天，被拆迁户遭到房地产开发商组织的殴打和非法暴力拆迁时，当地政府应尽职尽责，保护公民的人身安全和合法财产权。（附本案律师辩护词）

美国宪法第二修正案原文，A well regulated Militia, being necessary to the security of a free State, the right of the people to keep and bear Arms, shall not be infringed.（管理良好的民兵是保障自由州的安全所必需，因此人民持有和携带武器的权利不得侵犯。）德国民法典第869条规定：占有人可以强力防御禁止的擅自行为。以禁止的擅自行为侵夺占有人的动产时，占有人可以强力当场或者追踪向加害方取回其物……；瑞士民法典第926条规定：占有人得以暴力保卫其占有物不受他人非法侵夺。他人以暴力或隐蔽的方法向占有人夺取其占有物时，不动产占有人得直接驱逐侵害人。国外这样的法律规定还有太多太多，法律赋予私力救济的权利，就是为了弥补公权救济的失灵。现在再联系起中国这片神奇的土地上发生过那么多的暴力拆迁事件，再想想太多太多公权力失范行为，就更应该把这种私力救济作为助推《物权法》落地的一种法律救济手段了。

《物权法》颁布后，大家有一个偏见，错误理解私有财产神圣不可侵犯原则。其实世界上没有绝对不可侵犯的财产，大规模的城市化运动不可阻拦。一般说来，城市规划和旧城区改造属于公共利益的范畴，有利于老百姓的生活，城市化的理由也很正当，是一股不可阻拦的潮流。物权法确立了私权保护原则，但在公平补偿的前提下，个人财产权应该向基于公共利益和正当程序的公权力让步。同时，个人权利与公权力之间的冲突，应该通过司法裁判来解决。旧城改造中，政府可以为新城建设招商引资，但旧城拆迁必须由政府实施。重庆旧城改造中出现此次‘钉子户’现象，是我国长期以来拆迁造成社会积怨的一个爆发。目前，我国城市房屋拆迁的法规不健全，程序不平等，补偿不公平，强拆不文明，加上房地产市场存在明显的垄断利润，被拆迁人获得的补偿与迁居成本差距太大，甚至有些地方政府涉嫌在征用土地中与开发商分享巨额利润。这些都不可避免地带来群众的不满。

《物权法》实施两周年了，客观的说，效果不太好。民法专家梁慧星教授乐观地判断：“物权法将让强制拆迁、圈地运动成为历史名词！” 有没有新的措施推进这一法律的真正落实呢？办法很多，是不为而非不能为。《物权法》之所以没有很好的实施的根源之一是宪法规定的“尊重和保障人权”原则没有落到实处。国务院办公厅明确要求：拆迁人及相关单位要严格执行有关法律法规和规定，严禁野蛮拆迁、违规拆迁，严禁采取停水、停电、停气、停暖、阻断交通等手段，强迫被拆迁居民搬迁。《物权法》42条规定了为了公共利益的需要可以征收个人的房屋或其他物权，那么第一，何谓公共利益？难题的核心在于，对于公共利益的界定，直接关系到地方政府的权力空间。现在有80%的是商业拆迁，只有20%是公益拆迁。这就意味着，如果严格限定公共利益，很多项目就拆不了，这也是地方政府不愿意看到的。在谈论公共利益的界定标准的时候，大家反复提到两个案子，一个是辉瑞案件，还有一个是帝国大厦拆迁案。美国纽约建帝国大厦的时候也遭遇到钉子户。但最后法官说，这个地方如果拆掉，将来建起帝国大厦以后，对纽约的发展是有利的，因此是公共利益。辉瑞案件也好，帝国大厦也好，法官都没有因为其是私人开发，而否认是公共利益。不妨将“公共利益”做以下列举性界定：1、国家安全和军事用途的建设；2、交通、水利、能源、供电、供暖、供水、环保、绿化、慈善机构等公共事业或市政建设；3、国家重点扶持的能源、交通、水利等基础设施建设，但以具有公益性为限；4、教育、科学、文化、卫生、体育等社会公用和社会福利设施建设；5、环境与资源保护、文物保护以及防灾减灾等社会公益项目建设；6、保障性住房建设；7国务院或者省、自治区、直辖市规定的其他社会公益项目建设。第二，谁来界定公共利益？公共利益条件下拆迁个人住宅，权利人虽然必须转让物，但是获得了两个保障：第一是获得补偿权，第二是获得现有居住条件不降低的权利。这样可能在目前情况下任何人都有可能成为钉子户。目前房价高涨不下，而以往拆迁都是按照被拆迁房屋价值评估计算的，但是实际中这种标准计算出的补偿款要获得同样的居住条件几乎不可能，所以如何有效的解决这个问题成为一个最现实的问题了。

《物权法》颁布之前，最高人民法院在2005年曾发布司法解释称，凡是当事人达不成拆迁补偿安置协议，就补偿安置争议向法院提起民事诉讼的，法院将不再受理。当事人可向有关部门申请裁决。被拆迁人在裁决规定的搬迁期限内未搬迁的，由房屋所在地的市、县人民政府责成有关部门强制拆迁，或者由房屋拆迁管理部门依法申请人民法院强制拆迁。换句话说，拆迁户与开发商不可以就补偿安置争议直接打官司，而只能找政府部门裁决。于是，民众对私人房产的保护，完全依赖于政府部门的公平公正，而法律却只能站在一旁袖手旁观。

成为拆迁主体的开发商，为了追求利润，往往尽可能压缩拆迁补偿标准，并且把拆迁负担转嫁到房价里。这样就导致了相对于日渐升值的土地和房地产价格，被拆迁户往往觉得补偿不足而不同意搬迁，矛盾由此引发并层出不穷。各地政府的做法，也在激化这种矛盾。“例如在杭州，政府公布拆迁许可证，只是在杭州日报上登了个小条，很多人根本就没有看到，等知道要拆迁，已经过了行政复议和诉讼期；上海更绝，浦东新区公布拆迁许可证，就贴在门上，拍完照留下证据，就拿走了……”上海市政府的“虹桥交通枢纽”开发项目，总投资为360亿人民币，被称为世界级规模的大工程，该项目令居住闵行区华漕镇的近4千户居民必须面临动迁问题。由于拆迁补偿的合法与合理性有争论，很多住户不愿签约搬离，遭到暴力强迁。拆迁户的代表欲进京上访也遭关押。国家信访办从2003年到2006年接待的上访人数当中，有近40%涉及拆迁，而在住建部，这个比例甚至高达70%到80%。

房屋拆迁是我国特殊时期的特殊产物。现行拆迁制度存在与宪法和法律的严重冲突。自2007年3月全国人大通过《物权法》后，国务院根据《物权法》的精神拟在《物权法》实施的同时，停止执行原《城市房屋拆迁管理条例》。目前国务院相关部门正在起草的、暂命名为《国有土地上房屋征收与拆迁补偿条例》就是一部即将替代《城市房屋拆迁管理条例》的法规。由于各种原因，这一计划被推迟了，各地的拆迁仍在进行，其依据仍是拆迁条例和各地的地方法 规、规章。行政机关在执行拆迁管理的时候，它要批拆迁许可证，在什么条件下可以批，什么条件下不能批。拆迁是否合法，行政机关怎么批的，媒体报道这个问题的时候也没有没有涉及到这个问题，只是围绕以后拆迁安置补偿。拆迁许可按照《行政许可法》的规定应当举行听证，但实际上多数许可做不到事前听证。像钉子户问题，讨论来讨论去就是安置补偿问题。（详见拆迁现实问题与《征收法》立法研讨会）

按照拆迁的法律程序城市房屋拆迁管理条例，开发商必须先向房管局递交申请，申请调解。房管局必须派人来被拆迁人家中核实居住条件，开发商再和被拆迁人去谈，去签拆迁补偿安置协议，签不成协议必须要经过政府的行政裁决。政府做出的拆迁行政裁决生效之后，立刻就可以执行。被拆迁人收到行政裁决后的3个月内可以向法院递交撤销区房管局的申请，被拆迁人必须列出几条申请理由：1、你要说现在的房价太高，拆迁公司补偿的钱不够买新房。2、你要说新楼盘现在的物业费很贵，我现在的物业费很便宜，买了新楼我承担不起物业费。3、你还要说交通问题，必须要求他们给你安置同等地段的房子或者同等地段买得起新房的钱，因为你工作学习生活离现在的地方远了就会增加你的交通费等开支，包括学费转学费等等。然后就等法院的裁决，法院如果同意撤销房管局的行政裁决的话，你就可以和开发商继续谈判。如果败诉，你还可以在2个月内申请行政复议（两份依法维护群众利益的行政复议决定书，供参考。），3个月内申请向上级法院提起上诉，一上诉就又能拖几个月，在这期间法律是不容许强制拆迁的。拆迁公司耽误不起时间只能给你满意的价格，因为盖楼打地基挖槽必须在每年春秋进行，过了日子就要耽误至少半年开工，耽误半年对于他们来说至少损失几千万，他们耗不起。另外如果官商勾结的话，有一点要记住，在房屋中有人居住的前提下所有的强制拆迁都必须停止，以保证屋内人员安全为第一，所有的裁决和判决都要停止，重新进入协商谈判阶段。

动迁的货币补偿分两大类：一是房屋的评估价，评估单价乘以建筑面积得出（装修评估价暂略）；二是其它名目的补贴，比如奖励费，货币补偿的补贴等等，这有可能是按面积算的，也有按人数算的，也有按户数算的。主要采用“人头”与“砖头”结合计算的方式，并可选择货币和房屋两种分配方式，但具体区域由于地价不同等因素，动迁标准各有不同。对于房屋面积小而户口众多的情况下，按人头算，就是说人均不足多少平方米的以多少平方米算，比如10个平方有五个户口，以人均不足10平方的按10平方算，那这么人家有5个人，会以50平方计算的。有些情况还存在着分户的情况，比如5个户口一对夫妻一个小孩一对老人，那么往往会算成两户人家（三口之家是一户，老人算一户），这样算出来的价格会比只算一户人家要多。假如某处地段进行动迁，大致政策如下：
基本价格是10000元/平方，人均不足10平方的按10平方算（即一个人10万），假如不要动迁基地房源，奖励每人2万元，速迁奖励费5万元，其它补贴每户3万元。这样的政策套在该地区不同情况的人家，算出来的价格也会不同：
例1：单身汉，20平米房屋，评估价格20*1万=20万，不要动迁基地房源奖励2万，速迁奖励费5万，其它补贴3万，最终到手是20+2+5+3=30万。这样的话，相当于1.5万/平或是30万/人。
例2：三口之家，20平米房屋，评估价20*1万=20万，人均不足10平的按10平算，即一个人10万，10万*3万=30万，不要动迁基地房源奖励2 万，速迁奖励费5万，其它补贴3万，最终到手是30+6+5+3=44万，这样的话相当于2.2万/平，或是14.6万/人。
例3：亭子间10平方，5个户口，一对老人，一对夫妻加一个小孩，算成两户人家，人均不足10平要补足即50万，不要动迁基地房源奖励2万，速迁奖励费5万，其它补贴3万，最终到手是50+10+10+6=76万，这样的话，相当于7.6万/平，或是15.2万/人。
根据以上的例子，可以看到，同样的政策，面对不同的家庭情况，算出来的综合面积单价和每个人头单价相差很悬殊，所以只拿着其中任何一个人的例子，只说总价不列出具体每项的价格，会让人摸不着头脑。
以例1来说，三口之家听说一个人拿了30万，那就以为三口之家那总应拿90万吧？可事实上在例2中动迁组却只开价44万。
以例3来说，一平方有7.6万，那么我家里有40个平方，是不是怎么着也该拿200万？可事实上可能连100万也拿不到。
所以大家在关心动迁政策时，更应关注的是各项具体政策，根据那些公式，估算不同人数不同户数不同面积的人家的价格。动迁组测算下来算人头有利，就算人头；算砖头有利，就算砖头。现在是房子小的数砖头，房子大的户口少的数人头，你得到的永远是最少的。如果一开始就坚持数砖头，你一户里面原来可以塞20口人，现在给你一套大房子，没理由塞不进。这样动迁也更快，成本也更低，房价也合理，一片和谐。就怪当年房子便宜，老房子里确实拥挤，开发商觉得匀两套房子省下动迁款是条捷径，结果房子户口越来越多，拆迁难度越来越大，可售房越来越少，房价越来越高，反过来促使居民拉进更多的户口以获得足够买房的资金，房价更高，动迁组更凶狠，还连带出篱笆女，加名字这种社会乱象......周而复始。中国人很多时候就输在目光短浅上面。

上海关于动迁的两则新闻：
一、揭开“动迁中介”背后的利益链
个别人把钻法律空子、从动迁中“捞一把”作为“职业”，并形成“中介、上下家”的利益链，不但影响动迁的“阳光度”，也在一定程度上增加了动迁成本。一个10多平方米的小房子里，竟然有20多个户口，等的就是每人一份的动拆迁补偿款。今后，这样“数人头”的动拆迁补偿方式在旧区改造中将有所改变，“数砖头”将成为主要的方式，也就是按照房子的面积进行补偿。这是记者昨天从2008年政协年末视察上获得的信息。 “现在动迁基地上流传着个‘顺口溜’，说的是动迁中的几大‘怪现象’——‘结婚的不住一起、离婚的住一起、爷爷不认识孙子、亭子间挂了9个户口’。”秦栋说正在动迁的市中心某地块中就不乏这样的例子。他说，在自己负责的一次动迁中涉及到700多人的户口资料，其中有100多人的户口都有待确认。在厚厚的资料中，他挑出一份。“就说这个人吧，今年40多岁，带个孩子。今年以来，她结了7次婚，离了7次婚。我之前在其他动迁基地工作时就见过她的户口资料，没想到这次又见到了这张‘熟面孔’。”

为确认她婚姻状况的真实性，工作人员特地到民政部门调查，却发现这些手续都是合法的。问她怎么一年内就如此频繁结婚离婚，她轻描淡写地回答：“感情不合嘛，有什么办法？”工作人员也无可奈何。据介绍，目前本市的动迁政策主要采用“人头”与“砖头”结合计算的方式，并可选择货币和房屋两种分配方式，但具体区域由于地价不同等因素，动迁标准各有不同。

“于是，一些人就在政策上钻空子。有一次，动迁工作组开进才一天，就有十几对夫妻‘火速’离婚，揣着离婚证来多要钱或房子。”为了“方便”动迁者离婚后捞到更多的好处，甚至出现了专人从中“牵线搭桥”，为离婚双方再寻“幸福”，而且找的“对象”条件最好是带“拖油瓶”的，因为这样可以将孩子的“人头”一并算上。这样组成的‘临时家庭’不担心出现后遗症吗，比如一方反悔不愿离婚、引发矛盾怎么办？”对于记者的疑问，秦栋表示，前些年确实出现过这样的情况，现在由于中介“技术”越来越“专业”，一般“临时夫妻”只需要事先达成协议，为双方信息保密，甚至只需要结婚离婚时见两次面就“搞掂”，不容易发生纠葛。何况，随着动迁费用的增加，这些人从“动迁经济”中牟利金额越来越高，一般结婚离婚一次就可得到六七万左右的收益，要是一年多结几次，年收入岂不惊人？

目前，关于房屋动迁的法律法规并不算少，除了国务院《城市房屋拆迁管理条例》等，上海也出台了相应的实施细则。去年6月，上海市政府第61号令对应安置人口给出了具体的认定办法，有很强的操作性。“但还是有一小部分削尖脑袋想钻空子的人，通过种种办法往要动迁的房屋内挂‘户头’，有的一套30平方米、老人居住的房屋里，最后竟然挂上9个户口，核算下来居然要近300万元，使动迁工作举步维艰。”一些“动迁中介”不但背后“支招”，有的干脆走上台前，和动迁户签订委托协议，或自称是其亲戚，帮他们和动迁组谈判，最后按照多得的利益提成。

上述那个一年之内7次结婚7次离婚的上海小市民，其户口资料不断出现在不同区块的拆迁工作人员的案头。显而易见，她是钻了国家保障公民婚姻自由的法律空子，她如此“不要脸”，无非就是不择手段骗取非法的动迁补偿罢了。尽管《物权法》出台后，有专门关于动拆迁的部分，但由于目前相关的司法解释还没有制定，所以还无法制约这些行为。今天的上海，法制社会轮廓初显。围绕“上海动迁”，动迁方包括审核批准动迁的政府机构，固然要不打折扣地守住不损害被动迁户合法利益的法制底线，坚决杜绝动迁中“动粗”甚至不惜采用“野蛮”手段。反过来，政府虽说不能只向被动迁户灌输“顾全大局” 之类的空洞说教，不能图占老实人的便宜，但作为被动迁户，也得讲点最起码的道德与人格，守得住获取动迁补偿的法律与做人道德方面的底线。与拆迁相关的社会公平和公正，包含互相关联的五个方面：其一、对被动迁户合情合理合法的补偿不能搞短斤缺两；其二、对部分被动迁户投机取巧的各种丑恶行径，必须予以不留情面的揭露和抨击；其三、对已被揭露的借机多头侵吞动迁补偿的被动迁户，其非法所得务必坚决追缴。此风不刹，今后的“上海动迁”只会越来越难，直至演变为 “动弹不得”；其四、对非法“动迁中介”务必予以坚决取缔，并追缴非法的中介所得；其五、沪上立法机构应抓紧编织与《物权法》无缝衔接的相关配套法规，以既确保被动迁户的合法利益，又让“不要脸”的部分被动迁户无空子可钻。就以上五个方面，有关部门和动迁机构必须有所作为，沪上各媒体理当予以主动配合，决不能只做“壁上观”。
二、为骗动迁费上演假婚闹剧

现在推动规划改变的有两个角色：一是财政投资，进行公共建设、修路、修地铁，需要一大批工程建设，拉动GDP的增长；另一个更多的是房地产开发来调整规划。当开发商要开发一个楼盘的时候，他会花很多钱去公关来影响规划。这类的例子很多，最典型的一个例子是在上海。例如一个18万平方米的楼盘，实际造价3000 元/平方米，建造出来后卖价是2万3/平方米，开发商的总收入是36亿元。于是他可以花很多钱去公关，在各大媒体上做广告铺路，请律师可以请一个律师团。然而民众的分散是不可能有能力去做这样的事。领导有权，他为人民办事，权力大是好事；但是他一旦受到利益集团的影响，权力大就成了坏事。在城市规划中，群众干预没手段，媒体介入受到限制，靠政府监督也存在问题，诉诸法律上更是缺少程序支持，只能寄予反腐倡廉，这里显然是不够的。当前拆迁还有一个主要矛盾——旧城改造。北京老城、天津旧城、南京旧城都在修整，决定改造的思路和改造的办法以及要不要改应该是住在里面的居民做主，而现在是政府官员说了算、开发商说了算。这就导致了一个恶果，即哪个地方风景宜人、适宜居住，哪个地方的土地升值快，那里就是不安全的地方。开发商们会借助“旧城改造”等名义把原居民赶走。

中国最大的开发商都在北京，这里是开发商利益最强大的城市；对拆迁补偿的研究也是最深的，无非是缺少影响政策的渠道。只要拆迁补偿到位了，就没有人会去管民众的发言权和文物保护这些问题。比如北京的四合院，假如给你的拆迁费用是八万/平方米，你也会乐意搬走的。至于这么有意义有价值的地方被拆掉，消失了也没人去在乎。“朝阳门钉子户补偿要价每平方米20万”的新闻出炉后不久，北京市建委颁布《关于进一步做好本市城市房屋拆迁安置和补偿工作的若干意见》，根据该文件，从 2009年6月15日起，北京市的国有土地的拆迁补偿将全部按市场评估价确定，北京成了全国最后一批实行市场评估价进行拆迁的城市。

打官司难，难在何处？行政案件立案难，刑事案件调查阅卷会见难，民事案件执行难。上海闵行区莲花南路倒楼的区人民法院立案庭法官一句“我就是不立案，爱怎么办就怎么办”，可见行政诉讼立案难已经成为普遍存在的问题。行政诉讼难以立案会直接导致将群众诉求排除在司法途径之外，构成群众诉求畅通和实现公平正义的阻碍，使得社会矛盾无以缓和化解并不断酝酿、加剧、爆发，最终为酝酿群体性、突发性事件的爆发埋下种子，甚至危及人民群众对司法体制乃至共和国机制的信心，引发法律问题政治化。

由于对拆迁延期许可行为不服，当事人向嘉定区人民法院提起诉讼，但该院以拆迁延期许可行为仅涉及对房屋拆迁期限的延长，没有设定新的权利义务，故对被拆迁人的权利义务不产生实际影响，并以为由裁定不予受理。当事人不服嘉定区法院裁定，上诉至上海市第二中级人民法院，该院在没有开庭没有听取当事人任何意见或告知当事人的情况下，直接以同样的理由维持了一审裁定。在该案中，拆迁人并没有在拆迁期限内进行拆迁活动，而是在拆迁期限已满并成功申请了拆迁延期许可后方才召开拆迁动员大会，在此之前被拆迁群众对拆迁许可行为并不知情，也无法表达自己的意见。（需要补充说明的，之所以不起诉拆迁许可行为而诉延期行为，是因为沪杭两地都有类似做法，即以在其机关网站上或报纸上公开拆迁许可内容之时起，即推定当事人负有应当读报和上网的义务，从而推定当事人应当知道拆迁许可行为的内容，并以此计算行政诉讼起诉期限。当然，通过此种另类计算方式进行计算，当然的绝大多数当事人会超过起诉期限。）

而针对同样的案件，北京、广州等我国大多数城市有与上海法院不同的做法，不少延期许可的案件都被依法受理。经北京市高级人民法院审判委员会讨论通过并公布的《北京市高级人民法院关于行政审判适用法律问题的解答（三）》第六条表述如下：拆迁人在房屋拆迁许可证规定的期限内不能完成拆迁工作，向房屋拆迁管理部门提出延期拆迁申请，房屋拆迁管理部门予以批准的行为，是否属于法院行政诉讼受案范围？答：拆迁人在房屋拆迁许可证规定的期限内不能完成拆迁工作，向房屋拆迁管理部门提出延期拆迁申请，房屋拆迁管理部门予以批准的行为，属于行政诉讼受案范围。司法实践中亦有认定延期许可行为可诉的大量生效法律文书。虽然我国不是判例法国家，北京高院的规定和北京法院的判决不能作为上海市案件审判的直接依据，但我国的司法是一体的，而且延期许可行为是否对当事人权利义务产生影响并不是一个复杂的问题，任一出于公心的人均可做出正确判断。

又譬如，北京市高级人民法院《关于行政审判适用法律问题的解答（三）》(京高法发[2008]160号)称： “拆迁人与被拆迁人不能就拆迁补偿安置达成协议，房屋拆迁主管部门就补偿安置进行裁决后，因被拆迁人的权益可通过对补偿安置裁决的合法性审查予以保护，故对被拆迁人又针对建设项目批准文件、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、国有土地使用权批准文件、拆迁许可证等提起的行政诉讼，应裁定驳回起诉。” 面对这样的法院内部规定，无法讳言，只能直指其毫无法律依据。唯一补充说明的是，在实践中被拆迁人的合法权益根本不可能仅靠裁决诉讼进行审查，裁决诉讼重点审查的是补偿安置问题，那么能否征收或是征收是否合法的问题又该通过何种方式来进行审查？诸如此类的行政诉讼立案难不胜枚举。

最高人民法院院长王胜俊新政之初主抓的第一件大事，就是狠抓行政诉讼立案难、公正审理难、执行难的问题。发了一道最高法院法释（2008）第一号，规定上级人民法院对下级法院不立案的行政诉讼案，有权直接立案。使弱者有冤不能申的案子，有理由请求上级法院立案和协调下级法院立案审理，得到立案审理的基本诉权保障。2009年2月27日，北京市高级人民法院、北京市人民检察院、北京市公安局、北京市司法局联合发文，就依法办理暴力手段介入房屋拆迁的案件提出了工作意见。这是国内省级政法机关的第一份打击暴力拆迁活动的公开文件。虽然来得有点迟，有的规定和提法还有待商榷，但无论如何这是一个应当肯定的行动。2009年6月26日，发布了最高人民法院关于当前形势下做好行政审判工作的若干意见。如果全国的政法机关都能旗帜鲜明的站在维护人民群众的立场并有所作为，像北京的杜建平案、苏州的马雪明案、辽宁本溪的张剑案等等血案就可能不会发生，宪法规定的公民住宅不容侵犯的权利也不再是一种奢望。国家4万亿的投资，其中不乏建设项目，拆迁矛盾依然不会消失。希望这类国家投资项目的建设不要损害民众的利益，其拆迁要慎之又慎。如此，社会和谐才有可能！