北京高院组织会诊专利侵权判定难

专利侵权判定难近日再次引起关注。在同一份权利要求书中有两个以上独立权利要求时，可否用一个权利要求去解释另一个权利要求？进行侵权比对时是否要考虑应用领域？权利要求书中的术语含糊不清时，应当如何理解？什么是功能性限定，如何判断权利要求的特征属于功能性限定？禁止反悔原则中什么情况下才被视为放弃……这些专业的词汇、深奥的理论却又都是知识产权保护过程中绕不开的话题。

8月11日至12日，由北京市高级人民法院组织的专利侵权判定研讨会在京召开，来自最高人民法院及数个省、直辖市的高级人民法院知识产权庭的审判人员、国家知识产权局不同部门的审查业务人员、十多家代理机构、数十名企业代表共同参加了此次会议。与会人员针对专利侵权判定过程中出现的难题进行了深入、广泛的讨论。

专利权的保护范围如何确定

专利制度的宗旨就在于保护创新，激励创造发明，因此专利制度要保护专利权利人的利益，维护其积极性，保持整个社会的创新动力。而另一方面，国家通过强制力保障了权利人的私权利，作为“代价”，专利权利人要公开自己的权利技术方案，而通过公开专利技术方案客观上促进整个社会的技术进步和创新。这两个方面的立法宗旨，决定了我国对发明和实用新型专利保护范围采用折中原则，既不能刻板地依照专利权利要求的字面含义照本宣科，也不能将权利要求理解为一个指导意义的文本。这就要求法院判断专利是否构成侵权时做好平衡，既使对权利要求的解释能够为专利权人提供公平的保护，又不会妨碍到公众利益的实现。

因此，在专利侵权判定中，当适用全面覆盖原则判定被控侵权物（产品或方法）不构成侵犯专利权的情况下，为了更好地、实质性地保护专利权人的合法利益，应当适用等同原则进行侵权判定。所谓等同原则，是指被控侵权物（产品或方法）中有一个或者一个以上技术特征经与专利独立权利要求保护的技术特征相比，从字面上看不相同,但经过分析可以认定两者是相等同的技术特征。这种情况下,应当认定被控侵权物（产品或方法）落入了专利权的保护范围。

然而，等同原则的使用不可避免地留给裁判者一些自由裁量空间，如何更合理地使用这一原则，成为专利侵权判定中的一个难题。

“等同侵权是相同侵权的例外，应当严格其使用条件。”国家知识产权局专利复审委员会诉讼处的张鹏说。他进一步解释说，相同侵权，即从字面上分析比较就可以认定被控物的技术特征与专利的必要特征相同，通俗点说，就是技术方案完全相同。在实践过程中，这种几近“照抄”的情况比较少见，大多数情况下，侵权行为人只是将专利权利要求中的某个或某几个技术特征进行替换，而这种替换对于一名普通的技术人员来讲是非常容易联想到的。换句话说，行为人利用一些非本质的变化来达到逃避相同侵权的目的。

国内有专家指出，等同原则的适用应该由当事人而非法院提出。等同原则作为原告起诉侵权的主要理由应当由原告自己提出。法院作为一个中立的角色，不可以也不应该参与到任何一方的诉讼中。如果原告只是提出相同侵权，法院只应按照相同侵权的判定标准去审理，而不应当帮助原告提出等同侵权，并积极组织鉴定机构进行等同技术的判断。

“在适用等同原则的时候，还要注意禁止反悔原则的适用。这会限制一部分权利主张，达到公正与平衡的作用。”张鹏表示，禁止反悔原则，在我国是指在专利申请、审查、无效过程中，与国家知识产权局专利局和专利复审委员会之间的往来文件中所作的承诺、放弃、认可的内容，专利申请人或专利权人在侵权纠纷中不得反悔。也就是说，在决定对一项技术方案是否授予专利权、专利权是否有效和判断是否构成专利侵权时，专利申请人或专利权人对权利要求中的技术特征的解释应当前后一致，不允许专利申请人或专利权人为了获得专利权而在专利申请、审查、无效过程中对权利要求进行狭义或者较窄的解释，在侵权诉讼中为了证明他人侵权，又对专利权利要求进行广义或较宽的解释。

专利侵权判定难题颇多

从世界范围来看，专利侵权判定一直是知识产权案件审理中的老大难问题。专利案件的专业性非常强，且多数情况下并不是将两件实物放在一起比较，需要审判人员依据对权利要求书和说明书的理解来判定是否构成侵权，所以对于审判人员的专业素质、审判经验要求都很高。虽然我国的相关法律已经逐步完善，可是仍不时会依个案出现新的疑难问题。

广东省高级人民法院知识产权庭副庭长欧修平以深圳湃力公司与深圳地铁公司等就柜台票单自动录入方法和系统发明专利案件中遇到的问题为例，指出该案中涉案专利有两个以上的独立权利要求，案件审理过程中需要审判人员判定是否可以用其中一个独立权利要求来解释另外一个独立权利要求。虽然一般观点认为在同一份权利要求书中有两个以上独立权利要求时，这些独立权利要求一般不能相互解释，而法律并未对此做出明确规定。此外，该案中还出现另外一个法律未有明确规定的问题，即侵权比对是否要考虑应用领域。据欧修平介绍，广东省高院在对该案作出的终审判决中，都没有贸然就上述两个疑难问题作出明确表态，而是以专利说明书和国家知识产权局专利复审委员会的无效宣告决定书为依据进行解释。

江苏省高级人民法院知识产权庭审判长袁滔指出，关于功能性限定特征，在专利审查和司法裁判中存在两个标准，虽然这两个标准并不矛盾，可是由于法律还没有对功能性技术特征做出准确定义，实践中往往会因此而出现分歧，所以尽快对此予以明确。她认为，在涉及功能性限定特征的侵权判定中，认定侵权成立的条件应该是被控侵权技术实现的功能与功能性技术特征中的“功能”相同，并且实现该功能的方式与说明书和附图描述的具体方式相同可等同。

上海市高级人民法院知识产权审判长张晓都就等同侵权与禁止反悔原则发表了看法。他以美国专利侵权诉讼中的等同侵权判定具体规则为例，说明等同是被控侵权产品或者方法中某一技术特征或者某些技术特征与专利权利要求中记载的相应某一或者某些技术特征等同，而不是被控侵权产品或者方法的技术方案与专利技术方案整体相同；等同侵权判断是一种客观判断，与被控侵权人的主观状态无关，法院在认定相同侵权不成立时，还必须进一步判断等同侵权是否成立；技术特征等同的判断标准主要是被控侵权产品或者方法的技术特征与专利权利要求记载的相应技术特征是否以基本上相同的方式，实现基本相同的功能，产生基本相同的效果；适用等同原则的时间基点是侵权行为发生日，而不是专利申请日。张晓都认为，这些原则值得借鉴。

专利侵权的救济亦很复杂

“有主张就有救济”，这是一句法学古谚，在专利侵权判定中同样适用。“专利侵权中的救济比一般民事诉讼中的救济在细节上更加复杂。”北京市高级人民法院知识产权庭法官刘晓军说。他表示，在专利侵权纠纷中，由于专利复审制度，使得专利救济在程序上更加完整，对专利技术细节的审查也更加细致。救济在专利侵权中的使用，不仅体现在宏观的程序上，如何看待司法实践中的抗辩，也是值得探讨的问题。
刘晓军法官介绍道，专利侵权中的抗辩大致可分为否定专利权效力的抗辩、不构成侵犯专利权的抗辩、不视为侵犯专利权的抗辩和不承担部分侵权责任的抗辩。

否定专利权效力的抗辩，实质当原告起诉他人侵犯其专利权时，被告否定原告专利权效力的抗辩。否定专利权效力的抗辩是一种釜底抽薪式的抗辩，只要被告抗辩成功，不仅原告提起的侵犯专利权的诉讼不可能获得胜诉，甚至其专利权的效力也可能被彻底否定。从司法实践来看，有时国务院专利行政部门已经决定授予专利权并已发放了相应的专利证书，但其尚未对该专利权进行公告，而专利权人以为自己已经获得专利证书就可以起诉他人的侵权行为，故其在专利权尚未依法公告前就提起诉讼。此时被告只要主张原告专利权未生效的抗辩事由，专利权人就面临着难以胜诉的尴尬。

而对于不构成侵犯专利权的抗辩，被告只要能够证明被控侵权物属于现有技术或现有设计，即可不构成侵权，不需要再审查被控侵权物是否落入了原告专利权的保护范围。

不视为侵犯专利权的抗辩分为先用权抗辩、临时过境抗辩、科研实验抗辩和为行政审批而实施药品或医疗器械专利的抗辩等。

刘晓军表示，对于抗辩权的熟悉掌握，使得自由裁量过程能够在法的细节约束下进行，对于专利侵权的准确判断具有非常关键的作用。