上海严某刑事一案法律专家论证意见书

法律专家论证意见书

                           （2008）论字第001号

2008年5月9日，北京市盈科律师事务所邀请在京部分全国著名刑法学家就严金根案进行了研讨、论证。参加论证的专家有：
   周道鸾，著名刑法专家，国家法官学院教授、原最高人民法院审委会委员、研究室主任；

江礼华，著名刑法专家，国家检察官学院教授、中国犯罪学会副会长，原国家检察官学院副院长；

张明楷，著名刑法专家，清华大学法学院教授、中国法学会理事；

刘仁文，著名刑法专家，中国社会科学院法学研究所研究员、教授、刑法研究室副主任。

上列专家认真听取了该所王科峰律师对基本案情的介绍和相关问题的说明，仔细审阅了上海良祥宾馆有限公司股东黄希文提供的证据、文书等材料，并针对本案一审判决书、起诉书等，依据相关法律规定，在对此案进行了充分研讨和论证基础上，一致形成以下意见：

上海市松江区人民法院判处被告人严金根“免予刑事处罚”，在认定事实和适用法律上确有错误；该院判决“被告人严金根犯挪用资金罪，免予刑事处罚”，量刑不当。

一、该判决认定事实不清，证据不足。

关于被告人严金根挪用170万元的部分，该判决不认为是挪用，事实不清；挪用80万元拒不退还，该判决认为情节轻微，认定事实错误。

二、该判决认定自首，程序错误。

根据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第一百五十九条的规定，“合议庭在审理案件过程中，发现被告人可能有自首、立功等法定量刑情节，而起诉和移送的证据材料中没有这方面的证据材料的，应当建议人民检察院补充侦查”，本案合议庭直接认定自首，违反法定程序。

三、该判决适用法律错误。

1、判决适用《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款，缺乏充分确实的证据支持。

2、判决适用《中华人民共和国刑法》第三十七条明显错误。

（1）该条“对于犯罪情节轻微不需要判决刑罚的，可以免予刑事处罚”的规定，不适用于本案。什么属于“犯罪情节轻微”？具体到该法第二百七十二条第一款的规定，应属于该款前半句处法定刑较轻的部分，即“处三年以下有期徒刑或者拘役”的部分。因为该条款区分了两个量刑幅度，相比较而言，前者适用情节较轻的情形，后者适用情节较重的情形。根据《最高人民法院关于关于办理违反公司法受贿、侵占、挪用等刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第二款的规定，“挪用本单位资金1万元至3万元以上的，为‘数额较大’。”而本案法院认定被告人严金根挪用本单位资金80万元，显然不在该数额幅度以内。

（2）法院认定被告人严金根挪用本单位资金80万元，是否属于“数额巨大”，虽然没有明确的司法解释，但是可以参照《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第三条的规定，可以认为该数额在“数额巨大”的起点以上。

（3）另一方面，《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款后半句同时规定“数额较大不退还的”，也适用该条款较重的量刑幅度，即“处三年以上十年以下有期徒刑”。本案被告人严金根挪用资金不予退还，显然也属于该种情形。

因此，被告人严金根的犯罪不属于“犯罪情节轻微”，对其应当适用较重的法定刑幅度量刑。

综上所述，该判决认定事实不清，程序违法，适用法律错误，重罪轻判，对被告人严金根应当依照我国《刑法》第二百七十二条第一款，在“三年以上十年以下有期徒刑”的法定幅度内量刑，而不是“免予刑事处罚”。

以上意见，敬请考虑。

参加论证会的专家签名： 周道鸾，江礼华，张明楷，刘仁文，

 组织单位：北京市盈科律师事务所

        2008年5月9日