专家法律意见书之法律思辨

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专家法律意见书之法律思辨

[孔庆余]——(2004-6-24) / 已阅11861次

2、专家意见书与司法公正、司法权威
有种颇具代表性的观点认为：专家论证会由当事人辩护律师召集，论证会的倾向性就在所难免，其公正性就要受到质疑，所谓“吃人家的嘴软，拿人家的手短”，没有人愿意花钱让专家去论证自己的不是。
首先应当明确，当事人以及律师是有权利聘请专家进行论证的。辩护权是被告人及其辩护律师的法定的诉讼权利，他们对案件的事实和法律适用有权提出自己的看法，在遇到疑难问题时有权咨询专家的意见，并以此作为辩护的参考。只要不违反法律的禁止性规定，律师为使当事人的合法利益最大化考虑，采取一切合法手段，争取最大的辩护空间，无可指责。法律并未规定禁止专家论证这一法律服务方式，据此可以认为这是辩护权的应有之义。当然，这里存在一个底线，即不能以非法形式干扰司法机关办案，不能干预司法独立。事实上，司法机关聘请专家进行论证、咨询也是普遍存在的。关键是律师怎样从技术上利用专家意见书、以何种形式提交给法庭。
专家意见书对司法公正的影响主要取决于专家意见书得出的结论是否公正、客观。从目前我国的实际情况来看，我们不得不承认这样一个命题，即：一般地，法学专家、学者的法律素养明显要高于法官、检察官等司法人员，其最大的优势是对法律问题的精通，由此形成的专家意见书从学理的角度来分析案情、论证相关的法律问题，这对于案件的公正处理具有一定的参考价值。对于当事人而言，能够保证其依法提出自己的意见从而富有意义地参与诉讼。对于司法主体而言，尽管其本身拥有相关的法律知识并掌握着司法裁量权，但吸收、借鉴专家意见书中的中肯的、有创建的合理成分，对于做出公正的裁判、维护司法公正有益无害。而司法公正又是塑造司法权威的最好的途径。在现有表述中，司法公正置前，司法权威殿后，通过司法公正，维护司法权威。将司法公正作为途径、手段，视维护司法权威为目的、任务，恰当地体现出了司法动态性法律活动的特点。〔1〕审判人员从学术权威表达的专家意见书中汲取合理成分，不仅不会损害司法权威，相反会增强司法权威的亲和力和公信力，因为司法公正是司法活动的终极价值目标，维护司法权威也是促进司法公正的途径和手段。这样，就使司法公正与司法权威的关系进入一种良性互动。
应当注意，维护司法权威并非禁止社会各界对已决或者未决案件发表意见、看法，因为司法权威并非司法专断，司法权威的生命力在于司法公正。
（三） 对专家意见书的经济分析
让我们姑且以理性人的视角对专家意见书加以解读。一个符合理性的自然人，总设法以最小的成本投入获取最大的收益为目标，当事人以及律师也不例外。西方有句法谚：律师的天职是维护当事人的利益。当事人的诉讼成本有直接成本、错误成本、伦理成本和风险成本等。〔2〕当事人的收益在于影响法院、法官以获取对自己有利的裁判以及由此带来的自我满足感。律师的成本主要是体力、智力的耗费以及时间的付出，其收益在于获取一定的经济收入以及社会声望、知名度的提高等。当事人和律师的收益值的大小取决于本方对法院、法官施加的影响力这一函数变量。在庭外，其对法院、法官施加影响的途径主要两个：第一，利用财物等手段直接向其行贿，动摇其立场；第二，通过社会舆论如新闻舆论、专家舆论等间接施压，促使其倾向本方。显然，前者的风险、成本远远高于后者，后者更为经济。
在现实中，一般说来，专家的名望、学识、地位越高，对法院、法官的影响值越大，二者成正比关系，与当事人的直接成本也成正比关系。〔3〕当事人越有经济基础，越容易对审判施加影响，从而获得对自己较为有利的裁判。从这一点来看，专家意见书不可能不对司法独立产生影响，同时这对法官的素质也是个严峻考验，在法官专业素养比较低的情况下对其未尝不是一种“诱惑”，进而从某种程度上影响司法公正，因为司法公正以司法独立为先决条件。然而在我国司法实际上难以独立的现状下，专家意见书又可以作为对抗党政干扰的一种工具，有的党政领导在面对法学专家的意见书时，可能会比较艺术地保留自己的意见，使得司法公正能够以一种特殊的方式曲折地实现。
由此可以得出结论：专家意见书是一把双刃剑，在它是客观、公正的情况下，会促进司法公正的正增长；反之，则可能导致司法公正的负增长。
（三）对专家意见书的博弈分析
战略行为出现于两个或两个以上的个体相互作用的场合，这时每个个体的决策取决于自己对其他个体行动的预测。〔1〕这表现在刑事诉讼中也不例外。控诉方和辩护方的战略行为都 在于影响、说服法官支持本方观点。诉讼架构的一个理想状态或理想原则，应当是诉讼当事人（含国家公诉机关）在诉讼中的地位平等，攻防应当达到“武器对等”。当然，这并不意味着辩护方应当拥有同公诉方同样的调查取证手段以及强制手段等，而只是使双方在法律地位上尽可能达到某种均衡，以由中立的法官居中作出裁断。
然而在我国，由于诉讼构造的非均衡状态，造就了在公诉案件中，控辩双方的法律地位实际上处于严重的非均衡状态，表现为“一边倒”的倾向，法院或法官难以独立地、超然地作出裁判而是较多地倾向于公诉方的意见，而对辩护方的意见缺少应有的注意。由于辩护方拥有的信息量及调查取证手段的严重不对称，预测到对自己的不利后果，于是其战略行为发生改变，转而引入诉讼程序之外的第三方力量如法学专家、学者等强化本方论点，力求改变这种非均衡状态，以实现本方利益最大化。
在律师出具经过一些学术权威论证的专家意见书之后，不仅对法官甚至对公诉人都会产生某种微妙的心理影响：法官在作出裁判时会更加谨慎；公诉人也会面临较大的压力，甚至动摇其自信心，在制作公诉词时不得不多费思量。
这样，法官的立场就会出现某种微妙的变化：既要充分考虑公诉方的意见，也不能不注意吸收专家意见书中的合理成分，否则，裁判结果与专家意见书反差太大，既可能承担法律责任，也容易招致社会舆论的批评。〔2〕较为可能的、稳妥的办法是：有限吸纳控、辩双方的意见，“各打五十大板”。当然，在事实清楚、证据确凿的情况下，这种结果不会出现。由此可见，在我国司法不独立、司法的软、硬环境有待改善的现状下，专家意见书能从某种程度上改变控辩双方力量的失衡状态，从而使司法独立和司法公正曲折地、艰难地得以实现。
四、专家意见书之功能
通过以上多视角分析，我们不难得出结论，专家意见书具有以下功能：
1、客观上弥补辩护能力之不足，延展、强化辩护职能。
如前分析，我国的刑事诉讼构造仍然属于职权主义模式甚至是超职权主义模式，辩护职能天然弱小，导致实践中律师的辩护意见往往得不到应有的采纳，专家意见书的出现在客观上能从某种程度上缓解这一状况，使被告人及其律师的意见得到应有的关注，彰显辩护职能。
2、为法官审判提供参考意见，促进司法公正。
应当承认，在我国法官法律专业素质和司法职业道德整体上不高、在离实现司法公正应有的水准差距甚远的情况下，专家意见书有助于法官公正审理案件，使判决结果更为合理。在司法腐败现实存在的情况下，专家意见书可以在一定程度上对抗司法腐败。当一个腐败的法官试图违背事实和法律作枉法裁判时，如果绝对地无视专家意见的存在，其裁判结论和专家意见完全背道而驰，其腐败行为被发现的概率就会增大，其恣意裁判的行为就会有些收敛。
3、慰藉当事人的心理，排解、释放其心中对司法的不信任感。
应当看到，在司法的社会公信力不高的情况下，专家意见书还是存在现实需求与广阔的社会效应的。在当前司法运行的环境欠佳的客观情况下，在我国处于社会转型时期存在立法的滞后性、司法解释多且存在前后不一致以及法律适用的复杂性、不确定性的情况下，当事人或律师转而求助于法律专家、学者，从某种意义上说，这也是他们的一种心灵寄托，渴望通过这种方式扭转不利的诉讼局面，使其对司法的不信任、不满通过专家论证得以排解与渲泄，防止造成当事人与政府之间的极端对立。这也凸显法学的兴起、繁荣，而法学的繁荣恰恰是社会文明、繁荣的重要标志之一。
五、专家意见书之完善
从刘涌案折射出民众的法律观念还只是停留在还比较肤浅的“善”与“恶”的道德层面上，而未建立在“法”与“非法”的法治基础上，程序正义的法律信仰远未形成，以至于“恨屋及乌”——将对犯罪的仇恨一同泼向辩护律师以及法学家，有些人还要求取消专家法律论证会、追究参与论证的专家的法律责任。这显然是激情战胜了理性，没有认识到在我国辩护职能天然弱小而追诉职能过于强大的法制背景下，在法官、检察官等司法人员的法律专业素养和职业道德与实现司法公正的要求尚存在相当的差距的客观背景下，在司法难以独立并且尚未做到司法真正公开、司法腐败现象还严重存在、司法运行环境亟待优化的现实背景下，法律意见书有其相对的合理性，有其积极的理论价值和实践意义。
如上所述，专家意见书具有延展、强化辩护职能、促进司法公正、释放、排解当事人对司法的不信任感等功能。但是，专家意见书功能的充分发挥，有一个前提，即其结论性意见应当客观、公正、中立、中肯，专家、学者应当在中立、谨慎、自律的情况下做出结论性意见，专家、学者必须保留自己独立人格和学术品格，不能无原则地一味迁就当事人或者律师的观点。否则，专家意见书就有可能失去其本来的面目而异化为干扰司法机关办案的工具。为保证专家意见书的客观、公正，以保证其功能的最大释放，必须从以下几个方面加以规范：
1、形式上的规范
如前分析，专家、学者在诉讼中与案件无任何法律关系，因而并没有法律地位，专家意见书不具有诉讼证据能力，当事人或律师不得将其单独、另行提交法庭，对于将其单独另行提交法庭的，除非有法律规定，经由一方当事人申请或者同意并且经人民法院同意或者批准可以提交，否则，法庭应不予接受。但是在现有的法律框架内，当事人或者律师将其体现在辩护词或者代理词中或者将其作为补充意见、辅助意见的，则法庭应当予以接受，因为这时专家、学者的意见已经不再是专家、学者作为案外人的个人意见，而已经有机融入当事人、律师辩护词或者代理词中，成为辩护词或者代理词的一部分。以这种方式提交的法律意见书，对于人民法院有法律上的约束力，对于意见书中提出的合法、合理、中肯的意见，法庭应当依法采纳。
从实践中看，参与论证的一般是法学界的顶级专家，如《中法网专家论证服务章程》指出，专家系指法律理论界、实务界的教授、副教授和博士。为避免专家的声望、地位、学识等对承办案件的法官产生先入为主的影响，当事人或者律师在辩护词或者代理词中应当将参与论证的专家隐名，但可以在经过公证后将专家名单密封一并提交法庭，由法庭根据案件的进展程度自主决定是否需要拆封、查看名单。在法庭认为意见书存在疑义或者意见不明确，必要时，可以要求参与论证的专家以专家辅助人的名义出庭接受调查、询问，有关的专家、学者应当出庭接受调查、询问，无正当理由拒不出庭的，其意见将不会被法庭采纳。
2、内容上的规范
从司法实践中专家意见书包含的内容上看，既对案件事实又对法律适用问题发表意见。例如从浙江省高院政策研究室收集到的21份法律意见书中，单纯就某个案件中抽象出来的法律问题发表专家意见的仅3份，其余18份均涉及对事实的评判。笔者认为，如果法律允许专家意见书另行提交法庭，专家意见书就只能对案件中的法律适用发表意见，而不得对如何认定事实发表意见，这是由专家或者学者的特殊身份所决定的，因为其既非案件的当事人，又非案件的侦查人员，因此无权对案件事实发表意见。
但是，如果专家意见书是融合在辩护词中的，则既可以对法律适用也可以对事实认定发表意见，因为它已经有机成为辩护词的一部分，这是由辩护词的法律地位所决定的。事实上，如果只允许对法律适用提出意见而禁止对事实认定发表看法，专家意见书也就成了无本之木、无水之源，专家论证就会失去其生存的土壤，因为认定事实是法律适用的前提。
专家意见书内容是否客观、公正，不仅取决于专家论证时是否能做到中立、保留自己的独立人格和学术品格，还取决于当事人以及律师提供的材料是否真实、全面，在此基础上得出的结论才可能是客观的、公正的（当然，如果其提供的证据材料不真实，论证也就失去了意义，也不可能为法院所采信）。实践中，专家的意见只对当事人以及律师提供的证据材料负责任。目前法律并未规定参与论证的专家作出不当内容时的法律责任。从理论上说，律师应享有庭审言论豁免权，即律师在法庭上发表的举证、质证意见和辩护、代理及辩论言论受法律保护，任何机关、团体和个人一般不得因律师在法庭上发表的举证、质证意见，或辩护、代理及辩论言论而追究律师诽谤或包庇等民事、刑事法律责任。〔1〕这种权利也应当延及专家意见书。但是对于如果专家故意歪曲事实和法律企图干扰法院依法独立审判的，应当依法追究其相关的法律责任（主要是行政责任）。
3、程序上的规范
在我国，专家论证还是新生事物，尚缺少程序规范。目前，专家论证会的召开大多在没有法定程序的情况下自主召开的：专家组成人员的挑选、案件材料的提供、专家成员的报酬等常常是在辩护律师的组织下完成的。在外观上给人以律师“操纵”专家意见书形成的表征，即使专家在事实上是十分谨慎的、中立的。因而，有必要从程序上对专家意见书的出制作加以规范。
（1）专家意见书的收费。有观点认为：专家论证不应该收受财物，因为如果专家收受当事人的财物，就极容易为其所用，就难免有"权钱交易"的嫌疑，专家意见书也即失去公正性。笔者认为，这种观点有失偏颇，专家论证本身也是一种劳动，是提供法律服务的一种形式，因而这种服务应当是有偿的，只要当事人协商一致，遵守有关的法律程序，不违反法律规定，都是合法的、允许的，这也是知识经济、市场经济的必然要求。但同时要规范这种法律服务方式，防止有的专家、学者“借机敛财”，漫天要价，过度侵害委托人的利益。
（2）资格准入。我国对从事法律职业有严格的准入制度，并且在努力推进法律职业化的队伍建设，规定法官、检察官、律师以及公证人应当通过国家统一的司法考试，才能获得法律职业资格证书。专家论证是法律服务市场的一个新兴产业，参与论证的专家、学者、博士等大多具有教授、副教授等高级职称，是否也应当持有法律职业资格证书？法律对此并无规定。笔者认为，为促进法律服务市场的有序化、规范化，避免出现管理上的混乱，参与论证的专家、学者等也应当具有法律职业资格证书，否则，其出具的专家意见书不具有法律效力。
（3）制作程序。提供法律论证服务的单位应当将从事法律服务的专家、学者名单告知委托人，委托人可以自主挑选名单中的人员或者委托该单位指定，但事前不得单独会见其中人员征求意见。论证会的组成人员应不少于3人，并且应当是单数。委托人提交的材料应限于向法庭提交的有关的诉讼文书、证据材料和鉴定材料等。在专家、学者举行论证会时,委托人可以到现场参与、陈述案件事实、阐述自己对法律问题的疑难症结或者困惑，但在专家、学者做出结论性意见时，委托人则不得参与，这是由专家论证的性质决定的，并防止受到委托人个人倾向性意见的诱导。结论性意见的做出，应当按照无记名投票、少数服从多数的原则由与会的专家、学者评议、决定，但是，少数人的意见也应当附在意见书的后面一并写明，以求客观、公正并备以后法院参考。如果当事人准备将其提交法庭，还应当将该专家意见书进行公证，以确保专家意见书的本来面目而不被篡改。不经过法定程序制作的专家意见书，没有相应的法律效力，也不可能被法庭采信。
（4）采纳告知。由于专家意见书是由一方当事人向法庭提交的，外观上给人以单方性、倾向性的表征，因而，如果法院认为专家意见书是正确的，在决定采纳前，应当告知相对方（相对方也有申请举行专家论证会、提交专家意见书的权利），并给予其辩驳的机会，使控、辩双方进行充分的辩论，从而确保专家意见书的正当性和合法性，最后由法院根据法庭辩论的结果决定是否采信。
最后，我们应当承认，专家意见书是在我国目前司法的软、硬环境皆不尽如人意的情况下的产物，从目前以及今后相当长的一段时间来看，尚具有积极的实践意义和相对的合理性。但是，随着我国司法的软、硬环境的优化以及法治化程度的提高，随着法官素质、法官职业化、法官独立性得到大幅度提升等等，笔者相信，专家意见书最终可能会退出历史的舞台。
1〕最早的专家论证可以追溯到20世纪80年代末浙江戴晓忠涉嫌投机倒把罪一案。个体户戴晓忠因为搞技术转让被杭州市检察院以科技投机倒把罪逮捕并提起公诉。承接该案的中国政法大学律师事务所组织了刑法、民法等各方面的专家进行了讨论，虽然没有形成专家意见书，但是专家们把意见都融合到律师的辩护词中。经过7天的开庭审理，戴晓忠被宣布无罪释放。
〔2〕2002年5月20日，原华夏银行行长段晓兴被北京市第一中级人民法院一审判决以受贿罪判处有期徒刑7年，没收个人财产8万元。一审判决后，段不服，于5月24日向北京市高级人民法院提起上诉。段的辩护律师田文昌于5月31日和6月23日邀请刑事诉讼法及刑法学界的在京部分专家，对该案进行了专案论证。在审阅了全部案件卷宗复印件后，与会刑事诉讼法专家对该案提出了两点异议：第一，认为“被告人收受5万元人民币构成受贿罪的证据明显不足，指控犯罪不能成立”；第二，指出一审过程中存在程序违法问题，开庭审理时关键证人未能应被告要求出庭作证，“限制了被告人当庭质证的法定诉讼权利，不利于查明案情。就一审法院现有的判决结果来看，已经影响了公正审判”。2003年1月30日，北京市高级人民法院对段晓兴涉嫌受贿案作出终审判决：轻微罪，免予刑事处罚。参见2003年10月9日《南方都市报》。
〔3〕2002年4月17日，辽宁省铁岭市中级人民法院经开庭审理，以被告人刘涌犯故意伤害罪，判处死刑，与其所犯其他各罪实行并罚（组织、领导黑社会性质组织罪等多项罪名），决定执行死刑，剥夺政治权利终身，并处罚金人民币1500万元。刘涌不服，上诉至辽宁省高级人民法院。该案的辩护律师田文昌在北京组织了14名国内知名的刑法学家和刑事诉讼法专家进行论证，并形成了对刘涌有利的《沈阳刘涌涉黑案专家意见书》。田文昌将此论证意见书提交给辽宁省高院。其中该意见书说：“与会专家听取了律师的介绍并查阅了公诉人提交的证据，一致认为：本案的证据方面存在严重问题。”并且认为本案可能存在刑讯逼供问题。2003年 8月11日，辽宁省高院对该案作出终审判决，以“不能从根本上排除公安机关在侦查过程中存在刑讯逼供情况”和“鉴于其犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度以及本案的具体情况”为由，对刘涌所犯故意伤害罪改判死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身；对刘涌所犯其他各罪，维持一审判决。二审判决发生法律效力后，最高人民法院于2003年10月8日作出再审决定，依照审判监督程序对刘涌一案提起再审。并于同年12月22日上午对刘涌案经再审后作出判决：以故意伤害罪，判处刘涌死刑，剥夺政治权利终身；与其所犯其他各罪实行并罚，决定执行死刑，剥夺政治权利终身，并处罚金人民币1500万元。
〔1〕 [美] 戴维·M·沃克：《牛津法律大辞典》，光明日报出版社1988年，第322页。
〔2〕 参见http://www.sina.com.cn ，2003年10月9日11：59 《南方都市报》。
〔1〕 左卫民、周长军：《变迁与改革：法院制度现代化研究》，法律出版社2000年11月，第38页。
〔2〕 萧瀚：《也谈司法过程中的法律专家意见书》，参见http://news.sohu.com 2003年8月31日14:03　　
〔1〕王俊民：《促进司法公正维护司法权威面对三大关系》，载《文汇报》2004－03－02。
〔2〕直接成本是当事人在诉讼过程中聘请律师、聘请专家论证以及其他“关系网”的费用。错误成本是指由于法院的错误裁判所造成的损失。伦理成本是其在诉讼过程中的精神利益损失。风险成本是其在诉讼过程中由于一些不确定性因素所可能造成的损失。
〔3〕当然，在此是以纯理性人的假设为前提的，未考虑专家的道德、人品等因素，不包括一些专家出于职业良知免费为当事人和律师提供论证的情况。
〔1〕 Game Theory And The Law , by Douglas G·Baird , Robert H·Gertner and Randal C·Picker , Harvard University Press ,1998ed. , page 1 .
〔2〕 当然，人民法院最终是“以事实为根据，以法律为准绳”作出裁判的，但此处所讨论案件都是以存在相当的辩论空间为前提的，未考虑事实因素，故此时法官有较大的自由裁量权。
〔1〕王俊民：《律师庭审言论豁免权问题探究》，载《政治与法律》2001年第2期，第40页。