论网络虚拟财产的物权属性及其基本规则

作者：杨立新王中合来源：国家检察官学院学报发布时间：2008-01-04 16:14:51 点击数：

导读:摘要：网络虚拟财产是指存在于与现实具有隔离性的网络空间中、能够用现有的度量标准度量其价值的数字化的新型财产。虽然网络虚拟财产具有不同于传统类型财产的特点，但它仍然是一种特殊的物，接收物权法对它的规制。在…

     摘要：网络虚拟财产是指存在于与现实具有隔离性的网络空间中、能够用现有的度量标准度量其价值的数字化的新型财产。虽然网络虚拟财产具有不同于传统类型财产的特点，但它仍然是一种特殊的物，接收物权法对它的规制。在网络虚拟财产的权利分配上，亦应确定归属于特定的所有者占有、使用、收益和处分。作为一种新兴的财产，我国法律目前还没有对这种财产作出具体规定，为了建立和完善网络虚拟财产及其权利的保护，我国应当在《物权法》中规定网络虚拟财产为物权客体，具有物的属性，并制定相应的物权规则。

    关键字：虚拟财产/物格/抽象格/物/动产


    一、网络游戏中"武器装备"侵权纠纷引发的思考

    （一）国内首例虚拟财产纠纷案

    2003年9月8日，北京市朝阳区人民法院公开审理了国内首例有关虚拟财产争议的案件。该案的原告是游戏玩家李宏晨，被告是网络游戏运营商北京北极冰科技发展有限公司。从2001年开始，李宏晨花费了几千个小时的精力和上万元的现金，在一个名叫"红月"的游戏里积累和购买了各种虚拟"生化武器"几十种，这些装备使他一度在虚拟世界里所向披靡。但在2003年2月的一天，当他再次进入游戏时，却发现自己库里的所有武器装备都不翼而飞了，其中包括自己最心爱的3个头盔。1个战甲和2个毒药等物品。后经查证，在2月17号12时55分左右，这些装备莫名其妙地被一个叫SHUILIU0011的玩家盗走了，李宏晨找游戏运营商交涉，但该公司却拒绝将盗号者SHUILIU0011的真实资料交给李宏晨，于是李宏晨以游戏运营商侵犯了他的私人财产为由，将其告上了法庭，要求被告赔礼道歉、赔偿他丢失的各种装备，并赔偿精神损失费1万元。

    对于本案，学者有不同的看法。首先，关于网络游戏中的虚拟财产是否具有财产属性的问题，一种观点认为网络游戏中的"武器装备"是财产，因为这些"武器装备"是用货币买来的，包括从网络运营商处直接购买和通过购买卡在游戏中积累而间接购买；另一种观点认为，网络游戏中的"武器装备"就是一堆数据，不是财产。其次，关于虚拟财产的属性问题，一种观点认为虚拟财产是一种动产，属于物权客体的范畴；另一种观点认为虚拟财产是一种新型的知识产权客体类型。再次，关于虚拟财产的归属问题也有很大的分歧，一种观点认为游戏中的"武器装备"不具有独立性，作为网络游戏的一部分，网络游戏运营商拥有对"武器装备"的所有权；另一种观点认为，网络游戏中的"武器装备"是游戏玩家通过付出真金白银而得到的，游戏玩家应当拥有对"武器装备"的所有权。

（二）网络虚拟财产性质对民法提出的挑战

    本案的争论无不涉及到一个重要的问题，这就是网络虚拟财产的根本属性问题，而这就是直接对传统民法构成了挑战。网络中的"武器装备"决不就是简单的一堆数字，它确实包含着社会必要劳动时间，也就是包含着价值和使用价值，那么它就具有物的属性。同样，网络本身也具有价值和使用价值，也必然地具有物的属性。那么，究竟应当怎样界定网络虚拟财产在民法上的性质，无疑是一个新的挑战。如果说网络游戏中的"武器装备"具有物的属性，那么盗窃这些武器装备就应当构成侵害财产权。那么，盗窃网络货币，是不是也构成侵害财产权？还有黑客攻击网站，是不是就应当认定为侵害财产或者侵入他人财产，承担侵权责任？这些问题都涉及到一个根本性的问题，这就是如何界定网络虚拟财产的民法属性。不解决这个根本性的问题，这一系列的问题就无法解决。

    二、网络虚拟财产的物的属性

    （一）网络虚拟财产的法律规制比较

    对网络虚拟财产的性质，世界各国和地区无论是在立法还是判例上都有不同的做法，有的即使在同一国家内，法律也有不同的认定。

    1．美国

    早在1998年11月24日，美国加州高等法院就发布禁令，禁止三个Intel的离职员工发送抨击Intel的邮件。被告是Intel的离职员工，在遭到解雇后，从1996年12月到1998年9月先后5-7次发大量邮件给Intel的数万员工，抗议Intel对员工的不公正待遇和剥削。案件引起了激烈的辩论。被告宣称其拥有宪法所保障的权利，可以接触Intel的电子邮件系统，他寄发邮件的行为属于劳动争端中的合法行为；而原告则认为被告的行为结果是不清自来的大量邮件Spam。法官审理认为，Intel职工的电子邮件地址并没有对外公开，Intel的电子邮件系统也并非公共论坛，因此被告不具有宪法赋予的接触权利。虽然邮件内容属于劳动争端，但是寄送方式已构成非法侵入他人动产的侵权行为，因此颁发了禁令。可见，在Intel诉其离职员工案中，法官是把Intel员工电子信箱和Intel电子邮件系统当作动产加以保护的，可见，网络系统本身也构成财产，侵入该网络系统，就构成非法侵入动产。

    美国另外一个判例则有所不同。在美国有"垃圾邮件大王"之称的华莱士（Wallace）是一家促销公司的所有人。他主持开发了电子邮件快速发送软件，并向很多ISP的用户散发过商业广告性质的电子邮件，而且有时盗用ISP的名义（通过改变回邮地址即可），造成用户抱怨不已。美国大脚公司（BigfootPartnersLtd．）和大地连线公司（Earth-linkNetworkInc．）分别在纽约联邦法院和加州洛杉矶高等法院对华莱士提起诉讼。法院审理后，纽约联邦法院做出裁决，要求华莱士将大脚公司及其客户的电子邮件地址从他的网络中清除，如果华莱士或其代理人再向大脚公司的用户散发垃圾电子邮件或盗用该公司的名义发出这类邮件，华莱士及其代理人每天将要缴纳一万美元的罚金；同时，洛杉肥高等法院也做出了判决，禁止华莱士向大地连线公司的用户发送任何垃圾邮件，华莱士向受害用户书面道歉，保证如再有类似行为发生，将会被判罚一百万美元。 [1]而洛杉矶高等法院的判决根据是有关禁止非法穿越私人领地的法律，也就是说，洛杉肌高等法院把电子信箱和电子邮件系统当作了私人领地来保护。

    从上面两个判例可以看出，无论是将网络虚拟财产认定为动产还是认定为私人领地，美国法院都是把电子信箱及电子邮件系统作为传统的"物"来保护的。这是在现有法律没有规定的情况下，由法官通过解释相关法律、扩展现有法律的适用范围的办法来解决问题的。

    2．韩国

    韩国的网络游戏发展比较早，也比较快。在韩国，法律明确规定，网络游戏中的虚拟角色和虚拟物品独立于服务商而具有财产价值，网络财物的性质与银行账号中的钱财并无本质的区别。可见，韩国把网络虚拟财产等同于一种"电子货币"，当然具有物的属性。

    3．我国台湾

    在我国台湾地区，虽然民法学界对网络虚拟财产的性质还有很大的争议，但是刑事立法的成功做法却可以提供借鉴。从台湾最近一次"刑法"修正来看，在刑事立法上对网络虚拟财产性质的认定，经历过一个变化的过程。台湾"刑法"在2002年底最新修订，但是无论修订前后的"刑法"，都在第220条第3项中规定："称电磁记录，指以电子、磁性或其他无法以人之知觉直接认识之方式所制成之记录，而供电脑处理之用者。"根据台湾"刑法"规定，电磁记录属于"以文书论"的范畴，具有某种物的属性。因此，网络游戏中的虚拟"宝物"、电子信箱、OICQ号码等等都是电磁记录。 [2]也就是说，不论用户所看到的是"宝剑"、"盔甲"或是电子储备箱（包括收件箱、发件箱、垃圾箱、草稿箱等），法律上把它们全部都定位为电磁记录，而非实际上看到的或得到的财产。所以，关于网络虚拟财产的性质问题就转为对电磁记录性质的认定上。

    关于电磁记录的性质问题，2002年底我国台湾地区通过的"刑法修正案"中，将原来的第323条修正为："电能、热能及其他能量，关于本章之罪，以动产论。" [3]而原来的条文（实际上也是被修正过的条文，此次修正属于将该条文改回原来的规定）的内容是："电能、热能及其他能量或电磁记录，关于本章之犯罪，以动产论。"从台湾地区的刑法修正案可以看出，台湾地区的立法对电磁记录的态度经历了三个阶段：非动产--动产--非动产，最后的落脚点仍然是"非动产"。所以，现在台湾"刑法"并不是把电磁记录认定为动产，而是增订了电磁记录的单独保护罪名。台湾地区刑法修正案增订的第359条规定："无故取得、删除或变更他人电脑或其相关设备置电磁记录，致生损害于公众或他人者，处五年以下有期徒刑、拘役或科或并科20万元以下罚金。"台湾地区普遍认为，这一条规定的"电磁记录"，包括所有虚拟世界的账号、点数等网络虚拟财产。

    4．我国香港

    在网络虚拟财产的性质认定和立法保护上，香港地区较为落后，在理论界和实务界都存在两种不同的看法：一种看法认为网络虚拟财产是一种权益，对网络游戏中的武器及金钱利益的使用可视为一种权益。另一种看法认为香港缺乏对网络虚拟财产的法律保护机制。网络虚拟财产是电子数据，按照香港法例的规定不算是财产，即便是在用户眼中这些网络虚拟财产很值钱，在法律上却很难对其加以保护。

    （二）网络虚拟财产的属性

    我国民法也没有对网络虚拟财产的民法属性做出规定。在理论界，对此问题颇有争议。我们认为，网络虚拟财产在民法属性上的理论构建，有以下三种选择：第一种是在现有财产法体系内，通过拓宽现有财产体系的空间，从而为网络虚拟财产找到一个落脚点，把网络虚拟财产作为知识产权客体，并对其采取知识产权的保护方式； [4]第二种是在现有财产法体系内，把网络虚拟财产作为物权客体， [5]并对其采取知识产权的保护方式； [6]第三种是突破现有财产法体系，把网络虚拟财产定义为一种新型的财产类型，按照物权法的规则对其加以规制。

    我们认为，界定网络虚拟财产的法律属性，应当针对全部的网络虚拟财产，而不仅仅是研究网络游戏的武器、电子邮箱等个别的网络内容。对此，我们提出以下意见：

    1．网络虚拟财产不是知识产权客体

    我们认为，认定网络虚拟财产是知识产权客体的观点并不正确。把网络虚拟财产作为一种知识产权客体的主要理论依据，就是网络虚拟财产和知识产权对象的"知识"都具有无形性。知识产权是一种民事权利，是基于创造性智力成果和工商业标记依法产生的权利的统称， [7]主要包括著作权、专利权和商标权。首先，很显然，网络虚拟财产不是一种工商业标记，不属于商标权的范畴。其次，如果说网络虚拟财产是一种知识产权的对象，它只能属于一种创造性智力成果。在这样的前提下，面临两种选择：一是网络虚拟财产属于著作权和专利权的范畴；二是网络虚拟财产是一种新型的创造性智力成果。一方面，通过把网络虚拟财产与作品和专利相对比，就会发现网络虚拟财产既非作品也非专利。 [8]作品是在文学、艺术和科学领域内，具有独创性并能以某种有形形式复制的智力创造成果， [9]是思想和情感的表现，而无论是OICQ号码、电子信箱还是网络游戏中的"武器"以及网络本身，都不是思想和情感的表现，也不体现用户（玩家）、网络所有人的独创性。如网络游戏中的"武器"，它首先是被游戏开发商创造出来的，玩家只是在游戏过程中通过一定的方式获取并使用的，其他玩家也都有获取的可能性，当然不是玩家的作品。又如电子信箱，虽然电子邮件可以认定是用户的私人信函，并且有时信件内容也可能涉及到作品，但是，电子邮件并不等于电子信箱，电子信箱本身并不是用户的作品。另一方面，网络虚拟财产更不是专利，从特征上看，专利具有技术性和垄断性，专利本身是一种技术信息，通过法律的形式来保护其在一定期间内的垄断权，但是网络虚拟财产并不是一种具有商业性质的技术信息，网络游戏中的网络虚拟财产不能为玩家所垄断占有，电子信箱、OICQ号码更不能为某个用户所垄断占有，所以网络虚拟财产不是专利权的对象。再次，那么网络虚拟财产是不是一种不同于专利和作品之外的创造性智力成果呢？答案也应该是否定的。上文已经介绍过，网络虚拟财产并不能体现出用户（玩家）以及网络所有人的创造性， [10]当然也就不是什么"创造性"智力成果。所以，网络虚拟财产的属性是知识产权客体的说法是不恰当的。

    2．也不宜把网络虚拟财产作为一种新的财产类型

    把网络虚拟财产认定为一种新型的财产类型也不恰当，原因如下：首先，这种说法夸大了网络虚拟财产的独特性。因为虽然网络虚拟财产具有与现实财产不同的特征，这种不同并没有达到与现实之间割裂的程度，网络虚拟财产既具有同知识产权客体在"无形性"上的相似性，又具有同传统的物在保护方式上的趋同性。其次，这种说法增加了在技术上对网络虚拟财产进行保护的难度。因为要确立网络虚拟财产为一种新型的财产类型，在理论和立法上都需要制定一套完整而周全的保护机制，这样会增加网络虚拟财产相关立法的难度。

    3．网络虚拟财产的性质应当是一种特殊的物

    我们认为，把网络虚拟财产确认为一种特殊的物是最为准确的。在法律上，对网络虚拟财产享有的权利应当是一种物权，因此网络虚拟财产的性质就是特殊物。虽然传统的物权理论认为物权的客体应占有一定的空间并有形的存在，应当具有有形性和独立性的特征，但是随着社会经济和现代科学技术的发展，物的范围早已不限制在有形、有体的范围内，只要具有法律上的排他支配可能性或管理的可能性，都可以认定为物。现代各国的立法确认空间为物，便是物的概念扩张的结果。由此可见，物的概念的扩张是社会经济和科技发展的产物，是一个不断变动的过程，只要不危及物权体系和物的体系的基本理念，对其中的个别部分的修补都在允许的范围之内。所以，只要具有法律上的排他支配或管理的可能性及独立的经济性，就可以被认定为法律上的"物"。

    那么，网络虚拟财产是否具有上述属性呢？我们的意见是肯定的。

    第一，网络虚拟财产在法律上具有排他支配和管理的可能性。无论是虚拟的网络，还是存在于网络的其他虚拟财产，我们都可以对其进行排他性的支配和管理，如网络运营商可以限定对象、限定时间地开放网络，可以对网络上的行为进行管理，另外，对网络服务商服务器上的电子数据，我们可以凭借现有的计算机技术通过各种方式对其增加、修改、删除，同时网络高手也可以凭借自己的"黑客"技术来修改网络运营商服务器上的电子数据。从另外一个角度来看，网络用户也可以通过对自己的账号设置密码来防止他人对自己的资料进行修改、增删，也可以通过一定的程序具体操作网络虚拟财产，比如可以对OICQ号码进行买卖、使用、消费等等。

    第二，网络虚拟财产与物都具有独立的经济价值。网络虚拟财产主要是网络运营商通过金钱和劳动的付出取得的，如网络运营商投资开发网络、提供电子邮件系统服务、游戏商开发游戏等等，都需要付出大量的金钱和劳动，这些金钱的支付和劳动的付出，使网络虚拟财产具有财产性，当网络虚拟财产同现实中的货币价值挂上钩时，其经济价值就突显了出来，所以从网络虚拟财产的获得方式上看，网络虚拟财产确实具有独立的经济价值。

    第三，网络虚拟财产的存在需要一定的空间，这是与传统的物在存在方式上的相似性。传统的物一般指的是有体物，需要一定的空间。网络虚拟财产的存在虽然不如传统的动产和不动产那样需要现实的空间，但是其存在也需要另外一种形式的空间。从物理上来说，网络虚拟财产作为电子数据需要一定的磁盘空间，这些空间是实实在在的空间；从表现形式上来看，需要一定的网络虚拟空间，如电子信箱需要一定的存放空间、网络游戏的人物需要活动空间，武器装备需要存放空间等，这些空间虽然不同于现实的空间，但是在某些程度上也具有相似性。这些相似性为网络虚拟财产和现实中的物在使用方式和保护方式上的共性奠定了基础。

    （三）基本结论

    通过上述考察，我们发现网络虚拟财产与民法的物之间在基本属性上是相同的，所以，在法理上认识网络虚拟财产，应当把网络虚拟财产作为一种特殊物，适用现有法律对物权的有关规定，同时综合采用其他保护方式，对虚拟财产进行法律保护。

    三、网络虚拟财产的概念及其类型

    （一）网络虚拟财产的概念

    1．网络虚拟财产的词源意义

    在汉语词典中，"虚拟"一词有两种含义：其一是"不符合或不一定符合事实的、假设的"；其二是"虚构"。所以，按照汉语词典的理解，"虚拟"的东西，只存在于人类的假设或假想中（即思想中，或语言、文字的含义中），而在客观的物质世界中是不存在的，网络虚拟财产也就可以理解为"虚构的、不是实际存在的财产"。

    在翻译中，很多人常常把"虚拟"对应为英语中的"virtual"。实际上，根据《TheOxfordDictionary》的解释，"virtual"有两层意思：其一：虽然不是真的；其二：但因表现或效果如同真的而可视为（或可充当）真的。前一层是从属的（衬托），后一层才是主要的（结论）。以前译作"虚"，是仅仅译出从属的意思（不是真的），却丢掉了这个单词的主要意义（即表现如同真的） [11]。所以，译文可以把网络虚拟财产理解为"非真，但如同真的财产"。

    2．网络虚拟财产的概念剖析

    对于网络虚拟财产，不应当仅仅从对"虚拟"一词的某一个方面的理解出发去确定它的具体含义，而应当在结合和借鉴"虚拟"一词多个方面含义的基础上，对网络虚拟财产的含义做出符合时代意义的阐释。我们认为，对网络虚拟财产的概念可以从以下几个方面来理解：

    第一，网络虚拟财产是虚拟的网络本身以及存在于网络上的具有财产性的电磁记录。 [12]计算机、计算机之间传递数据的各种连线以及运营于网络的各种软件共同营造了一个虚拟的网络世界，这个虚拟的网络本身就是一种虚拟财产，如黑客对网站的攻击造成网站的访问障碍，就是对权利人虚拟财产权的一种侵害。从外延上来讲，虚拟财产包含虚拟网络，又不限于虚拟网络，也包括存在于虚拟网络上的具有财产性的电磁记录。电子信箱、OICQ号码、网络游戏中的"武器装备"等，都是一种以电磁记录的形式存在于网络的虚拟财产，它们以网络为载体，存在于网络上，但又不同于网络本身，从类型上来看，它们是一种区别于网络本身的一种虚拟财产。

    第二，网络虚拟财产是现实世界中人类劳动和财富的异化，这种异化主要特征是数字化。虚拟财产的一个本质特征就是数字化，无论是网络本身，还是网络游戏中的高级"武器装备"、"稀世珍宝"，还是一些论坛上的分值很高 [13]的高级账户，它们在本质上都是存在于服务器上的由0和1组成的二进制数据。但是这些数据并不仅仅是单纯的数据，在它们身上凝聚着网络运营商和网络用户的劳动，消耗着网络运营商和网络用户的金钱。比如说在北大"一塌糊涂"论坛 [14]上拥有一个很高生命力值的账号，一般都要花费很多的时间在论坛上挂着，并且要发大量的回复率很高的贴子。在论坛上挂着就要支付相当的电话费或上网费，发贴同样也是一种劳动，尤其是发表一些原创性的帖子更是一种艰辛的劳动过程；对于网络游戏而言，不但游戏开发商研发网络游戏中的"武器装备"需要消耗大量的人力。物力和财力，而且游戏玩家要想使用这些"武器装备"也要经过不断的斗智斗勇的拼杀或者直接购买。登陆、利用网络更是如此，无论通过何种方式，都需要缴付一定的金钱，世界上没有免费的午餐，更没有免费的网络，因为网络本身作为一种虚拟财产，如果利用它，就必须付出对价。可见，虽然虚拟财产在本质上是存在于服务器上的二进制数据，但是运营商和用户的劳动和金钱的付出，无庸置疑地赋予了它们以财产的属性。

    第三，网络虚拟财产在价值上能够用现有的度量标准来衡量。网络虚拟财产虽然在使用上与现实世界具有一定的隔离性，即只能在虚拟世界中才能够体现其使用价值，但是，由于网络虚拟财产体现了人类劳动和金钱的付出，所以其价值也可以用现有的度量标准来衡量。比如，网站作为一种信息的平台，有自己的价值，但是对网站的估价中，除了要对存于其中的知识产权等估价外，自然还包含对存于其中的虚拟财产的价值进行衡量。再如，现在的很多电子信箱都是收费信箱，特别是提供的服务比较好的信箱更是如此，如SINA（新浪）的电子邮箱就分了好几种收费标准，不同的收费标准提供了不同内容和水平的服务。在这些服务商的系统上注册的信箱需要用户通过支付金钱购买后才可以使用，而这些信箱的价值显然就包含用户购买信箱所支付的金钱，当然又不限于支付的金钱数额，因为用户使用其所注册的电子信箱，还需要支付上网费等其他费用，否则便不可能使用其信箱。如果他人向这些信箱发送垃圾邮件妨碍了用户的使用，垃圾邮件发送者应当赔偿因其发送垃圾邮件而给用户造成的损失，具体赔偿数额在网络发展比较早的国家已经有所规定。如美国弗吉尼亚州通过的《电脑刑法》修正案，对不经允许向他人发送垃圾邮件的行为做出了如下惩罚规定：因为大量电子邮件的传输而遭受损害的电子信箱用户和ISP，可以在律师费和实际损失、每封邮件10美元或每天2．5万美元三者择其一而请求赔偿。

    综上所述，网络虚拟财产是指虚拟的网络本身以及存在干网络上的具有财产性的电磁记录，是一种能够用现有的度量标准度量其价值的数字化的新型财产。

    （二）网络虚拟财产的权利客体地位

    民法上，有两种不同的存在形式，其一是人，其二是物，人是权利的主体，支配着除了人以外的其他的任何物。对于人，法律赋予其人格，构建了人格权法制度，以保护人的做人的资格。对于物，则是以物权制度为基础，保障人对于物的支配权利，同时限制人对有生命的物的支配权的滥用。

    但是，网络虚拟财产作为一种新兴的财产，具有不同于现有的财产类型的不同特点，这就向民法学界提出了一个难题：网络虚拟财产应当如何定位？

    在对动物的法律保护的讨论中，我们借鉴人格概念的发展轨迹，首次提出了物格的概念，并把网络虚拟财产归入了物格中的抽象格。 [15]我们认为，就像人有人格一样，物也有物相。法律规定物分为不同的物格，根据物的不同物格来确定其在法律上的不同地位，确定人对其不同的支配力，从而确定不同的法律保护方法。建立物格制度，就是将所有的民法上的物，分为三个格：生命物格，包括人体器官、组织，动物尤其是野生动物和宠物，植物尤其是珍稀植物，为第一格；抽象物格，包括网络空间和货币、有价证券、航道、频道等，为第二格；一般物格，包括其他一般物，为第三格。 [16]

    把网络虚拟财产和有价证券、航道、频道等特殊物都归人物格的第二格即抽象物格，这样一种新型的物的分类方法，较好地解决了网络虚拟财产的权利客体定位，具有以下意义：

    1．把网络虚拟财产归人物格的抽象物格，顺应了物权法的发展趋势。传统意义上的物，主要是指有体物，而无体物一般不能作为物权的客体，但是，随着经济和科技的发展，出现了很多新兴的财产，这些新兴的财产由于没有法律的保护规定而成为法律的"弃儿"，而抽象物格概念的提出，则解决了这个问题，抽象物格扩充了传统的物的外延，把网络虚拟财产名正言顺地纳入了物的范畴，解决了对网络虚拟财产予以物权法保护这个症结。

    2．抽象物格准确反映出了网络虚拟财产的特性，是对网络虚拟财产的客观界定和准确描述。在抽象物格的概念没有出现之前，学界用语中经常提到"无形财产"的概念，但是，关于"无形财产"的概念，由于学界对"无形"的理解不同，其内涵很模糊，外延也不确定。根据学者的总结，"无形财产"在实际运用中常代表三种不同的含义：（1）无形财产指不具备一定形状，但占有一定空间或能为人们所支配的物。这主要是基于物理学上的物质存在形式而言，如随着科学技术的进步和发展，电、热、声、光等能源以及空间等，在当代已具备了独立的经济价值，并能为人们进行排他性的支配，因而也成为所有权的客体。（2）无形财产特指知识产权，这主要是基于知识产品的非物质性而做出的界定。另外，通常基于知识产品的无形性，在习惯上学术界将知识产品本身也视为"无形物"或"无形财产"。如德国在不承认传统的"无形物"前提下，将知识产品从客体角度视为"狭义的无形物"。（3）无形财产沿袭罗马法的定义和模式，将有形物的所有权之外的任何权利都称之为"无形财产"，知识产权仅是其中一种"无形财产" [17]。在上述第（1）、（2）两种含义下，网络虚拟财产当然不同于无形财产，因为无论是电、热、光等无形物还是知识产权等权利，虽然在存在上是无形的，但是，形态上的"无形"并不等于"虚拟"，无形的电、光、热和无形的权利却是实实在在地存在着的，并不具有"虚拟性"和与现实世界的隔离性。仅仅在第（3）种意义下，可以把网络虚拟财产归入无形财产的范畴。 [18]这样做，显得比较混乱，也容易引起误解，而采用抽象物格的提法，把网络虚拟财产归人抽象物格，不但用语准确，而且避免了相互之间的混淆。

    （三）网络虚拟财产的类型

    有人认为，网络虚拟财产仅仅存在于网络游戏中，认为网络虚拟财产是网民、游戏玩家在网络游戏中的账号（ID）及积累的"货币"、"装备"、"宠物"等"财产" [19]。我们认为这种看法限制了网络虚拟财产概念的外延，很多存在于网络游戏之外的"财产"便被排挤出了网络虚拟财产的行列，如OICQ号码等就不能归入网络虚拟财产的范畴，其结果也就不利于对网络虚拟财产的全面保护。所以，网络虚拟财产包括网络游戏中的"财产"，又不限于网络游戏中的财产。

    我们认为，网络虚拟财产可以分为以下两大类型：其一是虚拟网络本身；其二是存在于网络上的虚拟财产。虚拟网络本身是一种重要的虚拟财产。第二种类型的虚拟财产又可以分为以下三种形式：第一种为网络游戏中的网络虚拟财产。这包括网络游戏中的账号（ID）及积累的"货币"、"装备"、"宠物"等"财产"。第二种为虚拟社区中的网络虚拟财产。这包括网络虚拟社区中的帐号、货币、积分、用户级别等。第三种为其他存于网络的虚拟财产。这包括OICQ号码、电子信箱及其他网络虚拟财产等，第三类是一个包容性、兜底类型，只要非虚拟网络本身，也不属于上述两种形式的虚拟财产以外的网络虚拟财产，均可以归属于第三类。

    需要特别强调的是，网络虚拟财产并不等同干网络中的财产。网络中的财产类型有很多，如网页中的著作权、商标权等，而网络虚拟财产如上所述，包含两种类型，第二种类型的虚拟财产属于网络中的财产，而第一种类型的虚拟财产--网络本身则不同于网络中的财产，所以，网络中的财产和网络虚拟财产既有重合之处，又有所不同。

    当然，网络虚拟财产是一个开放的、不断发展的概念，随着网络技术的发展，网络虚拟财产的外延会不断地丰富和增加。

    四、网络虚拟财产的物权法规则

    随着网络世界的发展，网络虚拟财产的法律确认和法律保护等问题越来越突现出来，关于网络虚拟财产的争议非常之多，单就网络游戏中的网络虚拟财产案件，据不完全统计，从2002年1月到2004年3月，全国有案可查的就有300多起。

    从世界范围看，在立法和司法上承认网络虚拟财产已经成为一种必然。例如，网络发达的韩国在立法和司法方面均明确承认网络虚拟财产的价值，我国台湾、香港等地区均已出台了相关法律，并且已经出现了侵犯网络虚拟财产刑事判决的先例。

    我国目前正在制定物权法，应当借此机会，完成网络虚拟财产的立法。尽管根据我国《民法通则》第75条规定，我国法律对公民、法人财产的规定包括有形财产和无形财产 [20]，网络虚拟财产应当包含在上述财产的范围之内，但是，法律还缺少对网络虚拟财产的具体规定。在网络虚拟财产的物权法立法规定中，应当着重解决以下三个方面的问题：

    （一）网络虚拟财产的归属规则

    在网络虚拟财产的归属权上，无论是学术界还是实务界意见分歧都很大，总结起来，主要有两种观点：一种认为网络虚拟财产应当归用户所有，如OICQ号码应当归用户所有，网络游戏中的"武器装备"等应当归玩家（用户）所有。韩国已经有了相关立法明确规定网络游戏中的虚拟角色和虚拟物品独立于服务商而具有财产价值。 [21]服务商只是为玩家的这些私有财产提供一个存放的场所，而无权对其作肆意的修改或删除，这种网财的性质与银行账号中的钱财并无本质的区别。另一种观点认为，网络虚拟财产应当归属于网络服务运营商，即无论是网络游戏中的"武器装备"还是电子信箱、OICQ号码等，都归网络服务提供商（ICP）所有，而玩家（用户）仅仅享有对网络虚拟财产的使用权。 [22]

    我们赞同后一种观点，认为把网络虚拟财产归属于网络运营服务商（ICP）较为合适，这样可以更加有利于平衡用户和网络服务运营商之间的利益。原因如下：

    1．从用户和网络服务运营商之间的关系来看，他们之间是一种双方自愿的合同关系，双方的行为受电子合同的约束，网络服务运营商的义务就是按照合同的约定提供网络服务，如电子信箱服务、网络游戏服务等，而用户就是在享受服务的同时，按照合同的约定遵守相关的义务。无论是虚拟网络本身，还是电子信箱、OICQ号码等网络虚拟财产都归网络运营商所有，客户拥有的不是所有权，而是使用权，相对于网络运营商的是一种服务的义务，运营商利用这些网络虚拟财产向用户提供服务，用户使用这些网络虚拟财产的过程，也是运营商提供服务的过程。用户的电子信箱因为网络运营商的原因被盗后请求恢复，或者网络游戏中的网络虚拟财产丢失后请求运营商返还等，其实质上是用户要求运营商继续提供同等"程度"或"级别"的服务，并不是在行使自己的所有权。

    2．网络虚拟财产是网络运营商提供的服务内容的一部分，是运营商提供服务的一种工具和手段，用户仅仅是按照合同的约定享受运营商提供的服务，并在享受这种服务的过程中使用这些网络虚拟财产，并不拥有对网络虚拟财产的所有权。就第一类虚拟财产--虚拟网络本身来说，这种表现尤为明显，因为虚拟的网络不可能归一个个分散的网络用户所有，而只能归网络运营商所有。另外一个争议比较大的例子是网络游戏中的虚拟财产，网络游戏中的网络虚拟财产是由玩家在游戏中取得的，但是其取得的方式和状态由游戏的规则所确定，属于游戏内容的一部分，所以，网络游戏中的"武器装备"等网络虚拟财产作为网络游戏不可分割的一部分，当然归网络游戏运营商所有。用户所拥有的仅仅是对"武器装备"等网络虚拟财产的使用权。我国台湾地区为了解决游戏运营中虚拟财产的问题，已经有人拟定了《线上游戏服务定型化契约模板草案》作为游戏服务商的参考文本。该文本对游戏中的网络虚拟财产作了规定：在本游戏中所有的电磁记录均属服务商所有。但游戏服务商需保障玩家相关游戏历程电磁记录完整不受他人侵害，并负有在一定期间内保存相关游戏电磁记录的义务，且于玩家因游戏与第三人涉讼时，向司法机关提供诉讼所需之电磁记录。但是，该文本对相关电磁记录的内容和保管期限以及游戏管理规则并没有规定，我们认为应由各游戏运营商根据游戏运营特点和玩家的要求，平等协商后制定。

    即便是通过离线交易所获得的网络虚拟财产，或者通过购买点数所获得的网络虚拟财产，以及新近出现的随时可以兑换为现实财产的网络虚拟财产，玩家所交易的客体也仅仅是网络虚拟财产的使用权，其所有权仍归游戏服务提供者。

    3．用户付出的金钱或劳动并不能成为其拥有网络虚拟财产所有权的充分理由。认为用户对网络虚拟财产拥有所有权的一个重要理由就是用户付出了金钱或劳动，金钱和劳动的付出是用户取得网络虚拟财产所有权的一个正当的理由。我们认为这种看法并不恰当：

    其一，用户金钱的付出换取仅仅是网络虚拟财产的在一定期限内的使用权，或者理解为用户租用运营商网络虚拟财产的租金。一个很容易理解的例子就是虚拟的网络本身，并不能因为用户登陆网络，浏览网站就获得其中的虚拟财产，用户付出的金钱仅仅是使用网络运营商所拥有的虚拟财产的对价，付出的劳动也是享受服务、使用虚拟财产的必要手段，如在虚拟社区中通过发帖子、抓盗贼获得较高级别的帐号等，这也正是网络用户的乐趣所在。很多电子信箱也是如此，现在很多电子信箱的获得都需要用户交纳一定的费用。也就是说，用户交纳一定数量的金钱所得到的是电子邮箱的使用权。在付费的这个期间里，用户并未取得邮箱的所有权，也没有取得被动存储区的所有权，用户换取的仅仅是网络公司的网络服务和一定的被动储存空间的使用权，而所有权仍由运营商保留。

    其二，运营商与用户之间是服务的提供者与接受者的关系，用户在网络运营商所创造的虚拟世界中的行为就是享受服务的过程。如网络用户登陆网络，在网上冲浪就是网络用户在享受网络服务的过程，玩家在网络游戏中厮杀滚打、斗智斗勇本身就是享受游戏服务商提供的游戏服务的过程，这个过程虽然也有脑力和体力的付出，但是，正如在篮球运动中也需要脑力和体力的付出一样，这些付出是享受游戏的乐趣所必需的，所以，这些付出本身并不算劳动。有人把玩家在网络游戏中的享受的这个过程说成是"游戏劳动"，这种说法本身就是不恰当的。有一点要说明的是，这些脑力和体力的付出并不是没有任何意义，就拿网络游戏来说，游戏玩家通过这些付出可以得到更多的"武器装备"、更高的生命力值，而这些恰恰是玩家享受更好更高层次的游戏服务所必需的。另外，玩家所在乎的是在使用这些"武器装备"的过程中的快感和乐趣，也就是享受游戏服务的快感和乐趣，只要运营商能够继续提供服务并不阻碍玩家用自己所使用的网络虚拟财产进行交易，让玩家拥有网络虚拟财产的所有权并没有什么意义。

    4．确认所有权归网络运营商而不是归用户，能够更好地平衡用户和网络运营服务商之间的利益。就第一种虚拟财产--虚拟的网络本身来说，其所有权归网络运营商的观点，学界几乎没有争议，争议较大的是第二类网络虚拟财产的权利归属。这一类网络虚拟财产在本质上仅仅是存储在网络运营商服务器上的电子数据，如果网络游戏运营停止，那么这些以电子数据形式存在的网络虚拟财产对用户来说也就没有任何意义，如果这些网络虚拟财产归用户所有，网络运营商就可能采取以下两种措施来处理存储在自己服务器上网络虚拟财产：一是把这些（数据）虚拟财产原封不动地保存在自己的服务器上；二是服务商不再保存这些数据，而是让玩家把这些数据（虚拟财产）复制到玩家自己的介质（如电脑硬盘）上。但是，无论采用何种处理方式，对双方都没有任何现实意义。相反，如果网络运营商享有对数据（虚拟财产）拥有所有权，而网络用户可以根据合同的约定拥有使用权，约定的使用权优先于网络游戏服务商的所有权，游戏服务商负有保证玩家能够正常使用其在虚拟世界中的各种虚拟财产的义务。只要网络运营商妨碍了网络对其在虚拟世界中虚拟财产的使用，网络用户就可以要求网络运营商承担责任，赔偿损失。这种做法也有利于保护玩家的利益。

    5．如果将网络虚拟财产归属于网络用户所有，则会产生一系列的复杂问题：其一，对于虚拟的网络本身来说，如果把其所有权归属于网络用户，网络运营商所投入的开发和运营费用将不能得到回报，网络运营商的利益将会得不到保护，同时，在目前的条件下，虚拟网络的运营又不能靠所有网络用户共同投资、共同管理，这种做法带来的不仅是投资上的混乱，更多的是管理上的混乱，必然会对新型的网络业以毁灭性的打击。其二，对于网络游戏而言，一旦游戏投入市场，则游戏服务商就不能停止该游戏的运行。因为一旦游戏投入市场，就会有玩家参与游戏，也就会有网络虚拟财产的产生。但是，由于这些网络虚拟财产是归玩家所有，所以，只要网络游戏运营商停止运营游戏，即使是正常的终止游戏，也必须保存这些毫无意义的网络虚拟财产，否则就会造成对玩家利益的侵害。其三，对电子信箱而言，若电子信箱的所有权归用户所有，那么，相应的网络运营商的硬盘上用来存储用户邮件和其他信息的被动存储区 [23]也就归用户所有，如此以来，纵然用户长期甚至是永久不用这个邮箱，该邮箱账号与被动存储区也都归用户所有，运营商不能冻结、删除用户的账号， [24]也不能收回供用户使用的被动存储区，这样就会造成资源的极大浪费。同时，还造成另外一个滑稽的结果：运营商所有的磁盘被所有用户所按份共有，这会造成很多问题，显然也是不符合实际的。

    （二）网络虚拟财产的利用规则

    网络虚拟财产虽然有自己的特殊性，但是，作为一种物，其所有权也分为占有、使用、收益和处分的权能。对网络虚拟财产的利用的特殊性，主要体现在以下几个方面：

    1．网络虚拟财产的占有的双重性，这是因为，除了虚拟的网络本身完全由网络运营商占有控制以外，无论是OICQ号码、电子信箱，还是网络游戏中的武器装备，它们都存在于网络运营商搭建的平台中，运营商控制和管理着这些财产，同时用户又可以通过自己的账号和密码去实际地操作和控制这些网络虚拟财产，所以说，网络虚拟财产的占有既有网络运营商的占有，又有网络用户的占有，具有双重性。

    2．网络用户可以根据合同的约定，享有网络虚拟财产的使用权。网络虚拟财产的所有权虽然归属于运营商，但是用户可以根据合同的约定拥有对网络虚拟财产的使用权，如网络用户缴纳一定的费用就可以登陆网络，游戏玩家通过自己的账号和密码可以进入网络游戏，具体支配游戏中的网络虚拟财产，从而获得乐趣和快感；对于电子信箱，用户可以通过电子信箱来发送和接受电子邮件，另外通过OICQ号码来聊天和传送文件等。

    3．用户不拥有对网络虚拟财产的处分权，但是却可以处分自己对虚拟财产的使用权，即转让其根据合同约定所享有的服务，如用户可以在市场上买卖网络游戏中的"武器装备"、OICQ号码等。这种交易行为不是所有权的交易，而是对虚拟财产使用权的交易，在性质上是对其所享受的合同权利义务的转让。

    4．由于用户和网络运营商之间是服务合同关系，所以用户对网络虚拟财产的使用必须符合合同的约定，不能对网络虚拟财产进行合同禁止的利用，如网络游戏中不能使用外挂、私服；不能利用电子信箱和OICQ传播病毒等。

    （三）网络虚拟财产的权利保护规则

    网络虚拟财产的权利保护，就是明确网络运营商和用户之间的权利义务，以及违反这些义务时的责任，同时对第三人侵害网络虚拟财产的责任作出规定，应当解决的问题有以下几点：

    1．网络运营商和用户之间的义务分配。运营商拥有对网络虚拟财产的所有权，用户可以根据合同的约定享有网络虚拟财产的使用权，即享受各种网络服务。运营商和用户之间是服务合同关系，对网络虚拟财产的保护，最根本的也就是对用户的使用权的保护，使用户的使用权不受侵害，所以，这就要求运营商认真履行合同义务，保证用户的合法权益不受侵害，当由于网络运营商的原因而使用户的利益遭受损失时，运营商应当对用户的损失给予补偿，例如，当因为运营商的过失而使用户账号中的数据被修改，用户有权要求运营商恢复原状，赔偿损失。

    2．第三人侵害网络虚拟财产责任。第三方对网络虚拟财产的侵害主要表现在对用户使用权的妨碍，由于网络虚拟财产的双重占有性，第三人对网络虚拟财产的使用权的侵害也是对用户占有权的侵害，如非法袭击网站使用户无法登陆、窃取用户的电子信箱的密码使之无法使用其邮箱，盗窃OICQ用户的OICQ号码使之无法登陆，非法登陆他人游戏账号，对他人账号中的数据进行非法修改等等，这些行为既侵害了用户对网络虚拟财产的使用权，也侵害了用户对网络虚拟财产的占有。由于合同的相对性和运营商一方相对于用户处于绝对优势的地位，所以，当出现这些情况时，只要用户能够证明自己的利益受损，运营商就应当对用户的损失进行补偿，如恢复用户的游戏数据，归还用户均邮箱密码和OICQ密码等。为了公平保护运营商的利益，如果因为第三人的侵害而使损失发生，运营商享有对该第三人的追偿权。


    注释:

    [1]宗煜．国际互联网络发展所面临的法律问题及其对策初探[EB／OL]．http：//lawsky．org／detail．asp？id=1939．

    [2]许华伟．别当夺宝奇兵！[EB／OL]．台湾地区电脑犯罪防治网，2002-11-11．

    [3]根据该条规定，台北法院日前审结了台湾首宗网络游戏的虚拟宝物失窃案，认定网络联机游戏"天堂"内的虚拟宝物，属于有价之动产，应受法律保护。《自由时报》2002年6月4日第7版。

    [4]中国人民大学王宗玉副教授认为，虚拟财产从内容中讲，它是一种智力成果，接近于知识产权。参见：《网络游戏红红火火》，http：//www．chinacourt．org/public/detail.php?id=103349。

    [5]河南省安阳新大地律师事务所律师孙万军在由《北京晚报》与中法网、搜狐网合办的一个关于"洪月"案的一个论坛中就是这样认为的。见2003年11月12日《北京晚报》。

    [6]参见王宗玉副教授的前述观点。参见：《网络游戏红红火火》，http//www．chinacourt.org/public/detail.php?od=103349。

    [7]刘春田．知识产权法[M]．北京：中国人民大学出版社，2000、3．6virtual在科技中的含义和译法[EB／OL]．http：//www．stormloader．com／whq／translation．htm．

    [8]当然，我们认为游戏开发商对整个游戏是享有知识产权的，因为根据我国《著作权法》规定，著作权保护的对象包括计算机软件。

    [9]我国《著作权实施条例》第2条作了如此表述。《伯尔尼公约》第2条第1款则表述为："文学和艺术作品一词包括科学和文学、艺术领域内的一切作品，不论其表现形式或方式如何。"

    [10]如果说体现创造性的话，也是体现OICQ等计算机软件的创造性，但是本文讨论的网络虚拟财产和计算机软件并不是同一客体。

    [11] virtual在科技中的含义和译法[EB／OL]．http：//www．stormloader．com／whq／translation．htm．

    [12]关于网络虚拟财产是否具有财产性，无论是学术界还是司法界都有争议，但是，承认网络虚拟财产的财产性是一种必然的趋势，美国、中国大陆及台湾地区的判例也都承认网络虚拟财产的财产性。

    [13]根据不同的论坛而有所不同，如有的是生命力分值很高，有的是信誉度很高，如著名的个人商品交易网站易趣（http：//www．eachnet.com／cooperate.htm）对用户按照信用度的高低进行分级。

    [14]网址为：http：//ytht.org/。

    [15]杨立新，朱呈义、论动物人格权否定论[J]．法学研究，2004，（5）．

    [16]杨立新．对动物该给人格还是物格[N]．中国检察日报（第3651期），2004－07-20．

    [17]马骏驹，梅夏英．无形财产的理论和立法问题[J]．中国法学，2001，（2）．

    [18]朝阳区人民法院的判决就认为，存在于特殊的网络游戏环境中的"虚拟装备"是无形的，可以作为无形财产。

    [19]于国富．虚拟财产：徘徊在现实与虚拟间的利益诉求[EB／OL]．http：//news．enet．com．cn/enews/inforcenter/A20040329298325．html．

    [20]王宗玉：《民法通则》规定的财产，实际上既包括有形财产，也包括这种无形财产，虚拟财产应是法律规定的无形财产的一种。参见：《网络玩家追讨"生化武器"首例虚拟财产失窃案起争议》，http：//www.gameking.com.cn/gk/p1/03/12/29/14230405.htm。

    [21] 央视聚焦:虚拟财产正名谁偷了屠龙刀[EB/OL].http://game.dayoo.com/content.php?id=17278.

    [22]如亚联游戏的总经理邱治国认为，"虚拟物品不是玩家享有的财产，而是一种使用权，对于厂商而言则是一种服务义务，受运营商和玩家之间的电子合同约束。玩家玩游戏的行为只是一种享受服务的行为，玩家请求返还虚拟物品的实质也是要求运营商提供继续服务的要求"。参见：《虚拟财产保护成热点四道关卡阻碍其立法》，http：//neews.enet.com.cn/eneews/inforcenter/A20040317295181.html。

    [23]被动存储区是电子邮件系统服务提供商向用户提供的用来存储用户邮件信息的网络空间。不同邮件系统的存储区空间大小有所不同，现在号称最大的免费邮件是网易提供的126．COM邮件，存储空间是260M。一般来说，免费邮件的存储区空间较小，收费邮件的则较大。

    [24]很多电子邮件系统服务商的服务条款都有关于冻结、删除电子信箱账号的规定。如网易公司免费电子邮箱服务条款第19条规定：用户如果连续90天内没有登录邮箱，邮箱将被冻结；邮箱的冻结期为30天，被冻结的邮箱将不能正常地收发邮件；在30天的冻结期内，如果用户没有将邮箱解冻，则冻结期后，邮箱账号、用户信息及相关的邮件将被全部删除，且不可恢复。


    来源:法大民商经济法律网(原载于《国家检察官学院学报》2004年第6期)

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首席专家王科峰