法学专家声援内地KODA苦主

10月23日，数位国内民商法专家在《关于香港特区外国银行涉及中国因素的KODA等境外理财所引发的有关纠纷处理的法律意见》（下称《法律意见》）上签名，声援内地KODA苦主。
“这是一个里程碑式的成果。”KODA苦主赖建平在接受本报记者采访时表示。
当天，由KODA苦主举办的“依法维护国际经济安全，保护投资者合法权益高层研讨会”举行。中国政法大学教授杨荣馨，中国人民大学教授江伟、杨立新，国家法官学院教授毕玉谦，北京大学教授潘剑锋，清华大学教授王保树、张卫平参加了会议，在形成一致意见后起草了《法律意见》并签名。
KODA （Knock Out Discount Accumulator）也称为Accumulator，中文名是“累计股票期权”。KODA是一种高风险的衍生品，业界取Accumulator的谐音，戏称其为“I kill you later”。
中信泰富正是投资于这一高风险的衍生品，导致186亿港币的巨亏。而在香港私人银行开户的一些内地富豪，也因这一产品遭受巨亏。
但令这些内地富豪不忿的是，他们认为香港的私人银行在销售这一产品时有不规范行为。
“如果只是市场风险，我们都认了。但私人银行客户经理在卖给我们这个产品时，只说是打折股票，根本没说这是金融衍生品。如果告诉我是金融衍生品，我碰都不会碰。”KODA苦主刘先生说。
当天还有9位内地的KODA苦主到达会议现场。其中，赖建平亏损算是最少的，为2000万元。亏损最多的为北京的郝女士，将近2亿港币。
属侵权官司这种销售行为不仅仅发生在刘先生一个人身上，到场的苦主均认为私人银行在向他们推销KODA产品过程都没有提示相关风险，甚至没有告知游戏规则。
对外经贸大学教授张颖表示，根据香港法律规定，对于高风险产品，销售方需明确提示风险，且此类产品只能销售给专业投资者。在合约缔结过程中不能有隐瞒事实或虚假陈述等行为。
“我们绝大多数人的经历是，理财顾问们没有任何书面或口头提示此种交易将出现的风险。如果有提示，相信很多人不会去买这种产品。我们几乎所有人在亏损发生后，才知道需要继续购买一年交易日股票的说法。并且，银行也未提供书面文件，交易大都与对方在电话中沟通，而每次通话时间大多在30秒至1分钟之间。”赖建平说。
“在座所有的苦主在发生损失前只干过两件事，一是在私人银行开户文件上签了字，二是通过电话销售稀里糊涂买了KODA。”一位来自山东的投资者梁先生告诉在场的法律专家。梁先生亏损了约5000万港币。
“事实上很多亏损者连普通投资者都算不上，有些人从来没有买过股票。”赖建平表示。
天津齐先生的例子最为典型。“我之前股票都没有做过，私人银行怎么能把这种产品卖给我呢？”齐先生在汇丰银行亏损了1100万美金。

杨立新表示，首先要明确这是一个合同纠纷还是侵权官司。法学专家们均认为是一个侵权官司。
根据《合同法》规定，“当事人在订立合同过程中，故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或提供虚假情况，或有其他违背诚实信用原则的行为，给对方造成损失的,应当承担损害赔偿责任”是一种侵权行为责任，可按侵权行为处理有关赔偿责任、确定诉讼管辖权。
法学专家们出具的《法律意见》认为，根据《合同法》第一百二十二条规定，“当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”因此，“违约与侵权竞合时受害人可选择对方责任形式”这一法律原则在有关KODA投资、境外理财纠纷中同样适用。
内地法院可管辖
而令赖建平郁闷的是，他试图在内地法院起诉银行，数次与银行交涉均未能立案，“我跑了北京四家法院，都没能够立案。”
北京市第二中级人民法院已经受理一起相关案件，却是星展银行起诉内地的KODA投资者郝女士。
“我们想不通。为什么我们起诉外资银行，始终无法立案，而外资银行反过来起诉我们其中的一位投资者，案子就得到受理了?”赖建平表示。
法学专家们认为，按照《中华人民共和国民事诉讼法》（下称《民诉法》）第二百四十一条规定，内地法院对KODA类似的案件有管辖权。
《民诉法》规定，无论是否为中国公民，当受害人诉至中国法院，有几种情形中内地法院应享有管辖权。包括诉讼标的物在内地；被告在内地有可供扣押的财产；以及被告在内地设有代表机构。
杨荣馨表示，股权也是财产的一种，这些私人银行在内地设有法人银行的，可以按照第二种情况来实施。事实上，法律作出这条规定，目的是使得人民法院做出的生效判决、裁定得以执行。
《法律意见》认为，如果外国银行以欺诈方式派人来华或以电话、传真、信函、电子邮件等通讯方式向当时居住、工作或生活于中国大陆的投资者销售KODA产品或缔结其他理财合约，该欺诈行为应当被认定为侵权行为，投资者当时居住、工作或生活的地点应当被认定为侵权行为发生地之一，该地人民法院拥有管辖权。【21世纪网】