中国企业并购日本企业的方式及流程

     在“走出去”政策的鼓励下，中国企业发起的大规模海外并购活动正如火如荼地进行，其中不乏具有代表性的事例为媒体广泛报道，津津乐道。在中国企业并购日本企业方面，近年来日本也在制定各项政策积极吸引外国投资，并且在法律层面也多次修改相关法律法规，制定了诸多有利于企业并购，包括外国企业并购日本企业的制度。
   
      本文拟从法律实务角度，对中国企业并购日本企业的概况、日本企业的基本形态、并购方式、基本流程以及所涉及的日本及中国的相关政府审批程序等方面作一介绍  ^[1]。
   
      一、中国企业并购日本企业的概况
   
      中国企业并购日本企业的事例中，近期最引人关注的当属2009年苏宁电器通过其开曼公司收购日本老牌家电零售企业LAOX，苏宁电器的开曼公司通过取得LAOX定向增发新股的方式成为了这家日本东京证券交易所上市公司的第一大股东，这次收购在日本引起了很大关注，甚至有人认为这次并购意味着中国企业大规模收购日本企业的时代的到来。事实上，从动用资金的角度上看这次并购并非规模最大，据报道，中国的太阳能电力企业无锡尚德于2006年曾斥资3亿美元并购了日本的MSK株式会社，在并购资金的规模上创下了中国企业并购日本企业的记录。除此之外，媒体报道的上海电气于2001年收购秋山印刷机械株式会社，于2004年收购池贝株式会社，以及三九药业于2003年收购日本东亚制药，均为中国企业并购日本企业的典型案例。
   
      二、日本企业的基本形态
   
      现行日本公司法（2006年5月1日实施）规定了4种公司形态：即股份有限公司（日语称为“株式会社”）、无限公司（日语称为“合名会社”）、两合公司（日语称为“合资会社”），有限责任公司（日语称为“合同会社”）  ^[2]。日本的株式会社类似于我国公司法上的股份有限公司，合同会社类似于我国公司法上的有限责任公司。
   
      在现行日本公司法实施前，日本的有限责任公司法还规定了 “有限会社”这种公司形态，随着现行日本公司法的实施，日本的有限责任公司法已被废止，今后，日本不再允许新设“有限会社”，但允许已设立的“有限会社”保留原名称，作为股份有限公司的一种特殊形态继续存在，适用股份转让受限制的股份有限公司的规定。
   
      日本对公司最低注册资本的要求很低，现行日本公司法实施前，日本的股份有限公司（株式会社）的最低注册资本为1000万日元，相当于中国的70万人民币左右，而“有限公司”的最低注册资本为300万日元，相当于中国的20万人民币左右。在日本，由于股份有限公司（株式会社）的社会信誉度较高，所以一般情况下，稍微有些规模的公司均选择股份有限公司（株式会社）这种公司形态，中国企业并购日本企业时，建议从股份有限公司（株式会社）中筛选并购对象，本文也将以中国企业收购日本的股份有限公司（株式会社，以下简称为“目标公司”）为前提进行分析和介绍。
   
      不过，需要注意的是，现行日本公司法实施后，最低注册资本金制度已被废止，理论上，出1日元就可以设立一家股份有限公司。所以，中国企业并购日本企业时，也不能完全被企业形态所迷惑，应对日本企业进行必要的尽职调查，了解该企业的具体情况后再做决定。
   
      三、并购方式
   
      中国企业并购日本企业的方式和日本企业并购中国企业的方式相同，主要有（1）取得目标公司的全部或部分股份；（2）接受目标公司的事业转让这两种方式。
   
      （一）取得目标公司的股份
   
      取得目标公司一定比例以上的股份即可相应获得在目标公司股东大会上的表决权，从而达到控制目标公司的目的。取得股份具体有（1）受让目标公司已发行股份；（2）认购目标公司定向增发的新股；（3）吸收合并；（4）股份交换；（5）要约收购（限于上市公司）这五种方式。
   
      采用第一种方式时，中国企业只要与欲出让股份的目标公司现有股东达成一致，签订股份转让协议，再根据该协议约定方式取得股份凭证及支付对价即可。此时，不需目标公司的同意，如果目标公司的章程没有特别规定，也不需要取得目标公司其他股东的同意。
   
      采用第二种方式时，因为需要目标公司定向增发股份，所以需要取得目标公司的同意，为此，需要目标公司按照日本公司法及该公司章程规定的定向增发的相关要求，召开股东大会决议通过，即需要一定比例的其他股东的同意。
   
      理论上，中国企业也可以采用第三种、第四种和第五种方式并购日本企业，但如下文所述，中国企业并购日本企业时，还需要通过中国相关政府部门的相关核准或备案，由于中国的相关法律法规对这些并购方式的规定不明确，所以在实践中，通过第三、四、五种方式来并购日本企业的操作性不大。
   
      （二）接受目标公司的事业转让
   
      接受日本企业的“事业转让”（现行日本公司法实施前称为“营业转让”）也是中国企业并购日本企业的一种方式，有些类似于我国的资产收购，此时中国企业受让的资产不仅包括目标公司的有形资产，也包括无形资产，如客户资源等。但采取这种方式需要中国企业事先在日本已设有子公司，通过该日本子公司进行。实践中需要注意的是，采用这一方式时，除了与事业相关的资产被转让之外，与该事业相关的债权债务关系、合同关系等也会一并转移于并购方。因此，在交易过程中，并购方除了要与目标公司达成事业转让协议之外，还要取得该事业相关的各个债权债务关系及合同关系所涉及的第三方当事人的同意，并将相关权利义务一并继承。
   
      四、并购的基本流程
   
      在明确了目标公司形态及拟采用的并购方式之后，就进入了实质收购阶段。一般来讲，并购日本的上市公司需要履行金融商品交易法规定的诸多法定义务，程序比较繁琐，本文仅就最常见的通过取得股份方式并购非上市的股份有限公司（株式会社）作一简要介绍。
   
      （一）签订并购意向书
   
      筛选好目标公司后，中国企业和日本企业（或拟转让股份的股东）签署并购意向书，约定并购的意向以及日本企业配合中国企业进行尽职调查。此时需要注意的是，并购意向书必须明确约定中国企业并购目标公司的先决条件，避免中国企业在尽职调查结束后拟中止并购目标公司却不得不继续实施并购的情形。
   
      （二）签订保密协议
   
      不管并购最终成功与否，收购交涉过程中双方所获取的对方的相关数据及信息等都可能属于不得对第三方披露的保密信息，因此，在并购交涉开始前，一般情况下，收购方和被收购方为了保护自己的利益，大多需要签署保密协议。作为收购方的中国企业，通常要在保密协议中规定目标公司不得向第三方披露收购方（中国企业）的有关信息，也不得披露双方正在进行收购谈判以及收购完成后的相关信息披露事宜。
   
      （三）签订独家交涉协议
   
      为了确保收购目标公司，中国企业也可以考虑和目标公司签署独家交涉协议，约定在一定期限内目标公司仅能和自己交涉并购事宜，不得和第三方企业交涉以及签署并购相关的协议，避免目标公司“一房二卖”。
   
      （四）尽职调查
   
      收购前中国企业需要掌握日本企业的具体情况，以便决定是否并购以及以何种方式并购。实务中，对目标公司的情况调查称为尽职调查(Due Diligence，也称为DD调查)，是收购方对目标公司的业务及财务信息，包括企业设立和变迁、出资人和出资情况、生产、销售、资产、负债、劳动、财税和环保等全方位信息进行的调查。其包括法务尽职调查和财务尽职调查，一般通过律师和会计师分别进行。
   
      尽职调查既可以一次性完成，即要求目标公司提供所有可提供的资料，也可以分阶段完成，即要求目标公司先提供一些基础资料，中国企业在调查这些基础资料后判断还需要进一步调查时，或基本确定收购该目标公司后再要求目标公司提供所有可提供的资料。如果中国公司对目标公司不甚了解，建议采取分阶段进行尽职调查，这样可以避免一次性尽职调查所花费的不必要的时间和劳力，以及律师费和审计费。
   
      （五）签订并购相关协议
   
      在完成尽职调查后，中国公司根据调查报告，决定并购目标公司后即可和目标公司的股东签署股份转让协议或者和目标公司签署接受定向增发协议。此时，中国公司应当在协议中要求目标公司在一定期限内改正尽职调查中发现的问题，包括员工工资支付，资产取得以及环保问题等，并以此作为股份交割的先决条件，避免收购有瑕疵的日本公司。
   
      （六）股份交割
   
      股份交割是收购对象的实体转移过程，也意味着并购相关协议的履行和完成。采用股份转让方式时，中国公司应当从目标公司原股东处取得股票凭证（目标公司发行股份凭证时），并要求目标公司更改股东名册，将原股东的名义变更为中国公司（收购方）的名义。采用接受定向增发方式时，应要求目标公司发行股票凭证，并更改股东名册，将中国公司列为新股东。
   
      五、日本国内的相关政府审批程序
   
      日本企业并购中国企业时，需要在中国国内履行一系列政府审批程序，费时且费力。与之相比，中国企业并购日本企业时需要在日本国内履行的政府审批程序极其简单。日本将外国企业并购中国企业的行为列为“对内直接投资”行为的一种，根据日本法律  ^[3]规定，除涉及国家安全及部分特殊行业外，一般情况下，中国企业并购企业不需事前取得日本相关政府部门的批准，仅需履行事后备案手续即可。即，外国企业应当在取得日本企业股份后下月15日前通过日本银行向日本财务大臣及其事业主管大臣提交《关于取得股份的报告书》，并在该报告书中记明收购方、目标公司的情况及取得股份的相关事项。
   
      六、中国国内的相关政府审批程序
   
      中国企业赴海外并购外国企业时，需要在发展和改革部门、商务部门，外汇管理部门分别履行相关核准或登记备案程序。下面就这些程序作一简要说明。
   
      （一）发改委核准
   
      根据《境外投资项目核准暂行管理办法》的相关规定，中华人民共和国境内各类法人，及其通过在境外控股的企业或机构，在境外进行的投资(含新建、并购、参股、增资、再投资)项目，根据投资额度及项目类别，需经国务院、国家或省级发展改革部门的核准  ^[4]。
   
      另外，根据《关于完善境外投资项目管理有关问题的通知》的相关规定，有关企业就境外收购项目在对外签署约束性协议、提出约束性报价及向东道国（地区）政府审查部门提出申请之前，应向国家发展改革委报送项目信息报告，并抄报国务院行业管理部门  ^[5]。
   
      （二）商务部门核准
   
      根据《境外投资管理办法》的相关规定，商务部和省级商务主管部门对企业境外投资实行核准。核准时还应当征求我驻外使领馆意见。作出核准决定的，应向企业颁发《企业境外投资证书》。企业需凭此证书办理外汇、银行、海关、外事等相关手续，并可享受国家有关政策支持。需留意的是，该证书有效期为2年，自领取之日起2年内，未在东道国（地区）完成有关法律手续或未办理上述国内手续的，许可证书失效，再次开展境外投资时需重新办理核准  ^[6]。
   
      （三）外汇管理部门登记备案
   
      根据《境内机构境外直接投资外汇管理规定》的相关规定，企业可以使用自有外汇资金、外汇贷款、人民币购汇或实物、无形资产及经外汇局核准的其他外汇资产来源等进行境外直接投资。企业也可以将之前的境外直接投资所得利润留存境外用于再次境外直接投资。企业就境外直接投资及其形成的资产、相关权益需向外管局办理外汇登记及备案  ^[7]。
   
      结语
   
      受篇幅所限，本文没有对中国企业收购日本企业所涉及的各个法律问题进行一一详述，事实上对于并购案件来说，并购后的整合阶段也会涉及很多法律问题。当然，中国企业的并购之路本身也处在不断摸索的过程之中，法律实务界也需要及时发现和总结这些问题，为今后的中国企业赴日并购提供更加完备的法律服务。
 

注释:
韩晏元，男，日本神户大学法学博士，北京市润明律师事务所律师。李航，男，日本神户大学法学硕士，北京市润明律师事务所律师。
  
  
   [1]关于日本的基本法律框架及相关介绍，请参见安德森毛利友常律师事务所编著《日本商务法律实务》，法律出版社，2009（5）。
   [2]日本《公司法》第二条。
   [3]日本《外汇及外国贸易法》第二十七条、日本《关于对内直接投资等的政令》第六之三条、日本《关于对内直接投资等的命令》第三条。
   [4]《境外投资项目核准暂行管理办法》（国家发展改革委2004年10月9日发布）第二、四、五条。
   [5]《关于完善境外投资项目管理有关问题的通知》（国家发展改革委2009年6月8日发布）第三、四条。
   [6]《境外投资管理办法》（商务部2009年3月16日发布）第五、十、十五、二十九条。
   [7]《境内机构境外直接投资外汇管理规定》（国家外汇管理局2009年7月13日发布）第二、四、六条。